EDILIZIA - 018
T.A.R. Lombardia, sezione di Brescia, 6 novembre 2000, n. 842
(presid. est. Conti) - Comune di Crema (CR)
E' illegittima l'ingiunzione a demolire relativa a una recinzione (rete e paletti) ancorché realizzata in zona Parco fluviale - La recinzione è sottratta all'obbligo di concessione edilizia per cui l'unica sanzione applicabile è quella pecuniaria ex articolo 10 della legge n. 457 del 1978 - L'esistenza di un ipotetico passaggio pubblico ostruito dalla recinzione (presupposto al divieto assoluto alla sua realizzazione in zona parco) deve essere dimostrata in modo inequivocabile.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n.1415 del 1994, n. 176 del 1997 e n. 220 del 1999 proposti da Z.A.
rappresentata e difesa dagli avv.ti A.G., S.S. e G.O. ed elettivamente domiciliata presso il terzo in Brescia, via ...,

CONTRO

il comune di Crema, in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio (solo nel ric. n. 176/97 ), rappresentato dall'avv. A.B.; ed elettivamente domiciliato presso la Segreteria della Sezione, in Brescia, via Malta n. 12,
e nei confronti (solo nel ric. n. 1415/94)
del Consorzio di gestione del parco naturale del Serio, del Ministero del Ministero dei LL.PP., del Magistrato del Po, della Regione Lombardia, non costituitisi in giudizio;

per l'annullamento

dell'ordinanza sindacale 19.9.1994 n. 31, di demolizione di una rete metallica con paletti (notificata il 27.9.1994) nonché di ogni altro atto o provvedimento alla stessa presupposto, conseguente o comunque connesso ivi espressamente inclusa la nota del Comune di Crema 11.8.1994 di comunicazione di parere sfavorevole e, occorrendo l'art. 42, quinto comma, della NTA e la cartografia del PTC adottato con delibera allo stato non nota, la nota 16.12.1993 del Parco del Serio e le comunicazioni del Comune di Crema 1.3.1994 e 22.34.1994 (ric. n. 1415/94 R.G.R.)

- dell'ingiunzione di demolizione 21.11.1996 n. 20635 (notificata il 28.11.1996) di una recinzione costituita da rete metallica con paletti in ferro, nonché di ogni altro atto o provvedimento alla stessa presupposto, conseguente o comunque connesso (ric. n. 176/97 R.G.R.);

- del provvedimento sindacale 24.1.1996 n. 227, con il quale è stato comunicato che, in data 15.2.1996, si sarebbe proceduto alla demolizione d'ufficio di una recinzione, costituita da rete metallica e paletti, nonché di ogni altro atto o provvedimento alla stessa presupposto, conseguente o comunque connesso ivi espressamente inclusa la delibera di G.M. 20.12.1995 n. 1234; (ric. n. 220/99 R.G.R.); 

Visti  i  ricorsi  con i relativi allegati;
Visto l'  atto  di costituzione in giudizio del comune di Crema nel ricorso n. 176/97; 
Viste  le  memorie dalle parti a sostegno delle proprie difese e domande;
Vista la sentenza interlocutoria n. 809/99 del 15.9.1999 e le conseguenti acquisizioni istruttorie;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 27.10.2000, la relazione del cons. Sergio CONTI;
Uditi: l'avv. S.S. per la ricorrente e l'avv. A.B. per la resistente;

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

L'odierna ricorrente rappresenta di essere proprietaria - in Comune di Crema - della cascina M., che si trova in prossimità del fiume Serio, dal quale è divisa da un argine costituito da un terrapieno, realizzato - su suolo di proprietà privata - dal Magistrato del Po.

Con verbale, di accertamento redatto in data 7.9.1994 dalla Polizia municipale, veniva accertato che la A.Z. aveva "realizzato in zona classificata dal vigente PRG  - E 1 - verde agricolo e ricadente all'interno della perimetrazione del Parco naturale del Serio, senza la prescritta concessione edilizia" la chiusura dell'argine golenale in sinistra del fiume Serio, costituita da rete metallica con paletti, con annesso nuovo accesso carrale.
Sulla base di tale verbale, il Sindaco di Crema - richiamato, altresì, lo sfavorevole parere espresso (con nota prot. 1328/bis) dal Parco naturale del Serio, per il contrasto di quanto richiesto con la disposizione di cui all'art. 42, 5^ comma, delle NTA del PTC adottato - ha ingiunto alla A.Z., con atto in data 19.9.1994, di provvedere alla demolizione dell'opera abusiva e al ripristino dello stato dei luoghi.
Con ricorso notificato il 21, 24 e 25 ottobre 1994 e depositato il 9 novembre 1994, la A.Z. ha impugnato l'ingiunzione in uno con: 
a) la nota del comune di Crema di comunicazione del parere sfavorevole, e (in quanto necessario) 
b) l'art. 42, 5^ comma, delle NTA del PTC adottato, 
c) la nota 16 dicembre 1993 del Parco del Serio, 
d) le comunicazioni del Comune di Crema del 1 marzo 1994 e 22 aprile 1994.

La ricorrente deduce:

1) Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 7, legge n. 47/85 anche in relazione all'art. 1, legge n. 10/77 e all'art. 10, legge 241/90), Eccesso di potere per illogicità della motivazione e del procedimento, difetto del presupposto e travisamento;
La recinzione con rete metallica, in quanto estrinsecazione dello jus excludendi alios, non necessita né di autorizzazione né di concessione, di guisa che non risultava applicabile alcuna sanzione edilizia.

2) Violazione e falsa applicazione di norme di legge e regolamentari (art. 3, legge n. 241/90 in relazione all'art. 42, comma 5, delle NTA del PTC adottato del Parco e in relazione all'art. 18, comma 6, L.R. n. 86/83); Eccesso di potere per assurdità della motivazione, illogicità, difetto assoluto del presupposto e travisamento; in ipotesi subordinata: illegittimità dell'art. 42, comma 5, delle NTA e della cartografia del PTC adottato per violazione dello jus excludendi alios;
Manca, nella specie, il presupposto dell'esistenza di una strada privata sulla quale si sia consolidato un uso pubblico.
In relazione alla norma di piano, si rileva che la mancata approvazione nel biennio del Piano di coordinamento ha comportato la scadenza del vincoli apposti che, comunque, sono illegittimi, essendo stati imposti senza previa espropriazione.

3) Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 13, legge 6.12.1991, n. 394 e art. 8, comma 3, L.R. n. 57/85); Eccesso di potere per tardività dell'istruttoria, illogicità della motivazione, difetto del presupposto e travisamento;
Sull'istanza del privato si è formato, per decorso del termine di sessanta giorni, il silezio-assenso, di guisa che il parere negativo è intervenuto tardivamente.

4) Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 2, legge n. 241/90); Eccesso di potere per violazione del procedimento e dei principi di economicità e buon andamento dell'Amministrazione; Sviamento.
La richiesta - da parte del Parco - di sottoporre l'opera al vaglio del Comune e il decorso di un termine superiore ai sei mesi per ottenere risposta costituiscono indice di un atteggiamento persecutorio nei confronti del privato.

Nessuna delle intimate Amministrazioni si è costituita in giudizio.

Alla camera di consiglio del 25 novembre 1994 la Sezione ha respinto (ord. n. 974/94) la domanda incidentale di sospensione degli effetti dell'atto impugnato, osservando che il provvedimento impugnato andava qualificato come "mera diffida a demolire".
Successivamente il Comune di Crema, con nota in data 24.1.1996, comunicava che, essendo inutilmente decorso il termine assegnato per la demolizione, questa sarebbe stata eseguita d'ufficio in data 15.2.1996.
Anche questo secondo provvedimento è stato impugnato da A.Z. - con ricorso notificato il 10.21996 e depositato il presso il T.A.R. Milano, ove è stato rubricato al n. 496/96 R.G.R. - deducendo:

1) Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 7, legge n. 47/85); Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, assurdità e illogicità della motivazione;
Non è stata indicata l'area di sedime che deve essere acquisita al patrimonio del Comune.

2) Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 7, legge n. 47/85 anche in relazione all'art. 9, decreto-legge n. 30/96 e all'art. 1, terzo comma, L.R. n. 32/92); Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, assurdità e illogicità della motivazione;
L'opera eseguita - recinzione con rete metallica - non necessitava di concessione.
Peraltro, una volta intervenuto il parere positivo della Commissione edilizia, non occorreva assumere il parere del Parco, dato che questo non risultava approvato con legge.

3) Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 42, NTA del PTC del Parco Serio anche in relazione alla L.R. n. 86/83); Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto ed errata interpretazione normativa.
Non esiste alcun passaggio pubblico sulla proprietà privata, dato che il Parco non ha il potere di limitare l'utilizzo della proprietà, senza che ne sia previamente disposta l' espropriazione.
L'Amministrazione comunale, pur ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.

Alla camera di consiglio del 14.2.1996 la Sezione II del T.A.R. Milano ha accolto (ord. n. 425/96) la domanda incidentale di sospensione degli effetti dell'atto impugnato.
Con ordinanza n. 12 in data 15.2.1999, il Presidente del T.A.R. Lombardia, in accoglimento dell'istanza avanzata dalla medesima ricorrente, ha disposto la trasmissione del gravame presso questa Sezione staccata, ove ha preso il n. 220/99 del R.G.R.
Infine, con ordinanza in data 21.11.1996, il Sindaco di Crema - sulla base di un nuovo sopralluogo - ha ingiunto la demolizione della medesima opera.

Con un terzo ricorso, notificato il 21.1.1997 e depositato presso la Segreteria della Sezione il 29 successivo, A.Z. impugna anche tale provvedimento, meglio specificato in epigrafe, deducendo:

1) Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 7, legge n. 47/85); Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto e illogicità della motivazione; Violazione di precedente decisione giurisprudenziale (ord. n. 425/96);
La sanzione di cui all'art. 7 della l. n. 47/85 può essere emessa solo in caso di realizzazione sine titulo di opere da assoggettarsi a concessione edilizia.

2) Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 7, legge n. 47/85 anche in relazione all'art. 42 NTA del PTC del Parco Serio); Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto e illegittimità derivata;
Non esiste alcun passaggio pubblico sulla proprietà privata, dato che quello segnato sulla cartografia corre al di fuori della porzione di argine di proprietà privata.
Sotto altro profilo, il Parco non ha il potere di limitare l'utilizzo della proprietà, senza che ne sia previamente disposta l' espropriazione.

3) Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 7, legge n. 47/85 in relazione all'art. 8, L.R. n. 57/85); Eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto e per illegittimità derivata;
È illegittima la richiesta di parere al Parco del Serio, atteso che è solo il Comune che deve esprimersi attesa la sub-delega attribuita con l'art. 8, L.R. n. 57 del 1985.

4) Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 7, legge n. 47/85); Eccesso di potere per perplessità, carenza di motivazione e travisamento;
Non vengono indicati i criteri seguiti per pervenire all'individuazione dell'area di pertinenza (avente una superficie di 615 mq.).

5) Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 7, legge n. 47/85 anche in relazione al R.D. n. 523/1904); Eccesso di potere per perplessità, carenza di motivazione e travisamento.
Il manufatto - costituente opera idraulica di III categoria - è stato realizzato dal Magistrato per il Po, per conseguenza l'acquisizione dell'area da parte del comune comporterebbe interferenza negli interessi pubblici di polizia idraulica.

Si è costituita in giudizio l'intimata Amministrazione comunale, chiedendo il rigetto del gravame, specialmente evidenziando la sussistenza - da tempo immemorabile - del passaggio pubblico sul sentiero adiacente il fiume Serio.

Alla camera di consiglio del 14.3.1997, la Sezione ha accolto (ord. n. 222/97) la domanda incidentale di sospensione degli effetti dell'atto impugnato.

I tre gravami sono stati, una prima volta, chiamati alla pubblica udienza del 30.4.1999 ed ivi trattenuti per la decisione.

Con la sentenza interlocutoria n. 809/99 del 15.9.1999, la Sezione ha osservato: “l'accertamento della sussistenza o meno dell'uso pubblico (vale a dire del consolidato passaggio) dell'argine sito sulla proprietà privata della ricorrente A.Z. costituisce -sotto il profilo logico - il presupposto necessario per la risoluzione della controversia all'esame.”

Sulla base di tale premesse sono stati disposti incombenti istruttori, richiedendo:

- al Comune di Crema di fare conoscere sulla base di quali fatti o documenti sia stata affermata l'esistenza di un consolidato uso pubblico del percorso - specificando se lo stesso si intenda pedonale o carrabile - e se la strada in questione risulti ricompresa nell'elenco delle strade di uso pubblico;
- al Consorzio del Parco del Serio di produrre:
1) la relazione predisposta dagli uffici tecnici del Consorzio richiamata nel provvedimento prot. n. 1328/bis del 21.7.1994;
2) estratto della planimetria del Piano territoriale di coordinamento adottato il 1.12.1990 relativo alla località M. dalla quale risulti, con evidenziazione mediante opportune coloriture, l' ambito in cui ricade il rilevato arginale in questione e il tracciato del percorso pedonale in oggetto;
3) una relazione di chiarimenti sui fatti di causa, nella quale venga, in particolare, illustrato: 
a) se il percorso in questione è pedonale o carrabile, 
b) se lo stesso è soggetto o meno ad uso pubblico e sulla base di quali documenti si sia individuata l'eventuale esistenza di tale uso.
- al Magistrato per il Po, ufficio operativo di Cremona, di far conoscere, mediante relazione illustrativa, corredata dalla relativa documentazione: a) la data di realizzazione dell'argine golenale in questione, b) lo stato giuridico dello stesso e c) se il medesimo ha natura demaniale o privata (per tale accertamento, rivolgendosi all’Ufficio del territorio di Cremona dell’Amministrazione finanziaria dello Stato).

Con depositi effettuati, rispettivamente, in data 22.10.1999 e 12.11.1999, le predette Amministrazioni hanno adempiuto a quanto loro commesso.

Alla pubblica udienza del 27.10.2000 i ricorsi sono stati definitivamente trattenuti per la decisione.

DIRITTO

I gravami all’esame, già riuniti con la precedente sentenza interlocutoria n. 809/99, vengono impugnati quattro provvedimenti sindacali: due ingiunzioni con le quali si impone il ripristino dello stato dei luoghi un ordine di demolizione d’ufficio e un diniego di concessione.
Tutti i predetti atti attengono alla chiusura - con rete metallica e paletti in ferro - di un tratto di argine golenale in fronte al fiume Serio realizzato dall’odierna ricorrente A.Z..

Il comune di Crema ha negato l’invocata concessione per tale opera (già abusivamente realizzata), motivando con riferimento al parere negativo espresso dal Consorzio del Parco del Serio, il quale ha ritenuto ostativa la disposizione posta dall'art. 42, comma quinto, delle N.T.A. del P.T.C., che vieta la chiusura di strade o percorsi - di proprietà pubblica o privata - di consolidato uso pubblico.

I gravami risultano fondati e vanno, quindi, accolti.

L'articolo 42, comma quinto, del piano territoriale di coordinamento adottato dal Consorzio di gestione del parco naturale del Serio recita: "non è ammessa, anche se realizzata a mezzo di cartelli o di segnalazioni volte ad impedire il libero transito ciclo pedonale, la chiusura di strade di percorso di proprietà pubblica o privata di consolidato uso pubblico".
Alla stregua di tale disposizione - come si è già rilevato nella precedente sentenza n. 809 del 1999 - l'accertamento della sussistenza o meno dell'uso pubblico (vale a dire del consolidato passaggio) dell'argine sito sulla proprietà privata della ricorrente A.Z. costituisce - sotto il profilo logico - il presupposto necessario per la risoluzione della controversia all'esame.
Ed, infatti, l'assoggettamento di un'area privata a servitù di uso pubblico non è determinato dal semplice uso di fatto o da unilaterale manifestazione di volontà della P.A., ma richiede che l'uso collettivo si sia protratto per il tempo necessario ad usucapire il relativo diritto, ovvero trovi il suo fondamento in una convenzione o in un provvedimento o in un atto di ultima volontà o nel mero fatto della dicatio ad patriam (cfr. Cassazione civile, sez. II, 24 marzo 1993, n. 3525).

Orbene, l’ esperita istruttoria ha consentito di rilevare che le ragioni ostative evidenziate a sostegno del diniego di concessioni risultano inesistenti.

Sotto un primo profilo, va rilevato che l’estratto della cartografia di azzonamento del Parco del Serio (cfr. il doc. n. 2 della produzione documentare effettuata in data 12.11.1999 dal Consorzio del Parco in esecuzione della disposta istruttoria) non si configura, di per sé, come elemento di valutazione risolutivo ed inequivoco, dato che dallo stesso, attese le dimensioni di scala, non è neppure possibile arguire se il percorso pedonale in questione abbia ad interessare la sommità del rilevato golenale (come viene sostenuto dalle Amministrazioni) ovvero se il medesimo si dispieghi ai piedi dell’argine (come argomentato dalla ricorrente che ha prodotto anche fotografie dalle quali risulta l'esistenza di un viottolo pedonale, che corre al di fuori della proprietà A.Z.).
Dalle produzioni documentali del Consorzio (cfr., in particolare, la relazione dell’Ufficio tecnico del 28.6.1994) è emerso, inoltre, che l’affermato interessamento dell’argine da parte del percorso pedonale è avvenuto esclusivamente alla stregua della mera disamina della cartografia di azzonamento e senza lo svolgimento di qualsiasi ulteriore attività istruttoria (in particolare l’effettuazione di un sopralluogo).
Dalla documentazione che è stata richiesta al Magistrato per il Po si rileva che:
- in località M. esisteva prima del 1979 un rilevato golenale di ridotte dimensioni;
- a seguito dell’evento di piena del settembre 1979, vennero disposti dall’ Ufficio operativo di Pavia del Magistrato per il Po lavori di adeguamento e ripristino dell’argine;
- le sezioni 7 e 9 della prodotta planimetria di progetto indicano l’entità dell’adeguamento rispetto al manufatto esistente.

Il Magistrato per il Po ha, infine, confermato che l’opera in questione – costituente opera idraulica di 3^ categoria – è realizzata su proprietà privata della A.Z.

Non deve essere disaminata in questa sede, dato che risulta del tutto estranea all’ambito del presente giudizio, la questione attinente all’eventuale verificazione, nella specie, della c.d. occupazione appropriativa a favore dell’Amministrazione demaniale.

Gli elementi di valutazione forniti dal Magistrato per il Po sono utilmente integrabili con le risultanza emergenti dalla perizia asseverata prodotta dalla ricorrente.
Tale perizia è stata redatta da soggetto fornito di particolare conoscenza dei luoghi e dei fatti, dato che tale tecnico ha ricoperto la presidenza del Consorzio idraulico di 3^ categoria del fiume Serio.
Dalla perizia emerge che, ante 1979, a riparo della cascina M. era posto un cordolo di protezione costituito da terreno vegetale ammassato e sagomato grossolanamente, con sezione trapezia, avente sul piano superiore la larghezza media di metri 1, che, per le caratteristiche e la posizione, non si prestava ad alcun transito sia pedonale che carrabile.
Va rilevato che dalle sezioni n. 7 e 9 della planimetria di progetto, prodotta sia dalla ricorrente che dal Magistrato per il Po, emerge con chiarezza la notevole differenza fra la struttura preesistente e quella realizzata dopo il 1979.
In tale contesto, deve rilevarsi che l'argine sul quale dovrebbe correre il percorso pedonale di uso pubblico è stato realizzato nell'anno 1979 e, almeno da quella data, il proprietario si è opposto all'accesso indiscriminato all'argine apponendo un cartello recante la dicitura "strada privata-divieto di accesso".
Va soggiunto che l'argine, in quanto opera idraulica di terza categoria, può essere utilizzato come strada pubblica o privata solo con il permesso dall'autorità idraulica medesima.
Tali elementi di valutazione non possono essere scalfiti dalle attestazioni in senso contrario che vorrebbero trarsi dalle produzioni documentali comunali.
Infatti, queste ultime sono ben lungi dal fornire prova alcuna circa l'esistenza di un consolidato uso di passaggio che interessi specificatamente il tratto di arginatura in questione.

Riassuntivamente, la cartografia di piano non è, per le sue dimensioni, in grado di comprovare l’interessamento della sommità dell’argine da parte del percorso pedonale, mentre le argomentazioni volte a evidenziare la sussistenza di un uso pubblico del medesimo paiono sfornite di qualsiasi fondamento.

Una volta chiarito che non risultava esistente il passaggio sulla proprietà della A.Z., deve rilevarsi che la recinzione della proprietà non richiede il rilascio del titolo concessorio ma, al più, di mera autorizzazione (v. TA.R. Trento, n. 124/99; T.A.R. Piemonte, sez. I, 12 novembre 1998, n. 652; T.A.R. Milano, sez. II, 17 marzo 1997, n. 291).
L'accertata non necessita di un titolo concessorio per la realizzazione delle opere poste in essere dalla A.Z., comporta il venir meno sia delle due ingiunzioni di demolizione che dell’ordine di demolizione d’ufficio, che su tale presupposto si fondano.
La sanzione della demolizione, infatti, non opera nei riguardi di opere edilizie eseguite senza la previa autorizzazione o in difformità della stessa, dovendosi applicare in tal caso l'art. 10 l. 28 febbraio 1985 n. 47 che prevede soltanto l'irrogazione della sanzione pecuniaria pari al doppio dell'aumento del valore venale dell'immobile conseguente alla realizzazione delle opere stesse (cfr. Consiglio di Stato, sez. II, 4 giugno 1997, n. 2265).

Conclusivamente – previo assorbimento dei profili di gravame non espressamente trattati - il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento degli atti impugnati.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il T.A.R. per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - preliminarmente riuniti i ricorsi in epigrafe, li ACCOGLIE e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna il Comune di Crema al pagamento della spese di giudizio in favore della ricorrente, che liquida in complessive Lire 5.000.000 (cinquemilioni) oltre IVA e CPA.

Così deciso in Brescia, il 27.10.2000, dal T.A.R. per la Lombardia, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei signori:

Conti, Presidente estensore
Righi, Consigliere
Farina, Consigliere