sul ricorso n. 247 del 1986 proposto da I.R. erede di S.F. ed altri, tutti rappresentati e difesi dall’avv. M.B., ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Brescia ...

il Comune di Desenzano del Garda, in persona del sindaco pro-tempore, non costituitosi in giudizio

dell’ordinanza 26.02.1986 n.675 dell’Assessore all’urbanistica del Comune di Desenzano del Garda di pagamento di sanzione pecuniaria per irregolarità edilizia.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza dell’8.02.2002, la relazione del dr. Oreste Mario Caputo;
Udito il difensore dei ricorrenti;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

I ricorrenti, taluni in qualità di eredi di S.F., originario socio unitamente agli altri ricorrenti della cooperativa A. intestataria della licenza edilizia rilasciata nel 1967 dal Comune di Desenzano del Garda per la realizzazione di un fabbricato destinato a civile abitazione, hanno impugnato l’ordinanza adottata il 26.02.86 dall’Assessore all’urbanistica che irrogava la sanzione di £. 253.000.000.

Nell’atto introduttivo i ricorrenti premettono che nel 1967 veniva rilasciata alla cooperativa licenza di costruzione, in seguito integrata da variante del 1969, per la costruzione di un immobile di mt. 11,60 di altezza; che la costruzione, in piena conformità alla licenza, era ultimata nel 1970; che la sanzione è stata comminata non sulla base dell’abusività dell’opera realizzata, ma perché sarebbe stata realizzata una maggiore altezza “rispetto a quanto ammesso dalla normativa vigente o in salvaguardia al momento del rilascio della licenza edilizia”; e che, da ultimo, l’ordinanza che irroga la sanzione non è stata preceduta dall’annullamento della licenza né dalla diffida a demolire.

L’impugnazione è sorretta dai seguenti motivi: 

- Violazione di legge.  Il Comune ha irrogato la sanzione in relazione ad un immobile realizzato in conformità alla licenza edilizia mai annullata.
- Violazione di legge. L’ordinanza non è stata preceduta dalla diffida a demolire.
- Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione. Il provvedimento sanzionatorio impugnato ( del 1986) non dà conto degli interessi pubblici perseguiti dal momento che è trascorso un lungo lasso di tempo dalla realizzazione del manufatto (anno 1970).
- Eccesso di potere per travisamento. Si contesta la legittimità della valutazione U.T.E.
- Incompetenza relativa. L’ordinanza è stata adottata dall’Assessore all’urbanistica in materia incompetente.

Il Comune di Desenzano del Garda non si è costituto in giudizio, producendo, in risposta alla richiesta istruttoria presidenziale, relazione sulla vicenda oggetto di sindacato.

Alla pubblica udienza dell’8.02.2002 la causa su richiesta della parte è stata trattenuta in decisione.

I ricorrenti taluni in qualità di soci altri aventi causa quali eredi di essi della cooperativa A. intestataria della licenza edilizia rilasciata nel 1967 dal Comune di Desenzano del Garda, hanno impugnato l’ordinanza ingiunzione emessa dall’Assessore all’urbanistica per il pagamento di £ 253.000.000 a titolo di sanzione pecuniaria.

Il motivo principale di censura si incentra sull’argomento che la sanzione amministrativa è stata irrogata per il fatto che la costruzione, sebbene in tutto conforme alla licenza edilizia, sarebbe in contrasto con la strumentazione urbanistica.
Aggiungasi che tale riscontro negativo rispetto alla disciplina urbanistica è stato effettuato quasi vent’anni dopo il rilascio della licenza e la realizzazione dell’immobile.

Il ricorso è fondato

Mette conto preliminarmente rilevare che le sanzioni pecuniarie irrogate per la violazione di norme in materia edilizia rientrano a pieno titolo nel genus delle sanzioni amministrative almeno per quanto concerne i principi c.d. cardine vigenti per l’illecito amministrativo.
Fra di essi assumono perspicuo rilevo quelli di legalità sostanziale e di legalità procedimentale.
Entrambi sono paradigmaticamente compendiati dalla pronuncia del giudice delle leggi a mente del quale: “non può disconoscersi che anche rispetto alle sanzioni amministrative ricorre l’esigenza della prefissione ex lege di rigorosi criteri di esercizio del potere relativo all’applicazione di esse, e ciò in riferimento sia al principio di imparzialità (art. 97 cost.), sia la principio di cui all’art. 23 Cost.” (Corte cost. 14 aprile 1988 n. 147).

Nel caso specifico la sanzione pecuniaria è stata adottata senza che ne ricorressero i presupposti previsti dalla legge n. 47/85.

L’opera non è abusiva in quanto realizzata, secondo la previsione di cui agli artt. 7/12 della l. n. 47/85, in difformità dalla licenza o concessione edilizia.
Il manufatto è stato edificato in forza di licenza o concessione che non è stata previamente annullata, a cui è invece subordinata la comminazione della sanzione pecuniaria prevista agli artt. 11 e 12 legge n. .47/85.
Significativamente l’ordinanza impugnata enuncia le irregolarità in altezza e volume dell’opera realizzata, assumendo il contrasto con la normativa vigente.
Ma fra la normativa urbanistica e le opere si è interposto il titolo abilitante, sicché la sua persistente validità discrimina in radice il fatto materiale dalla sua qualificazione giuridica scaturente dalla conformità al titolo legittimante.
Torna utile a riguardo sottolineare che l’unico rimedio giuridico per eliminare una concessione edilizia illegittima è l’annullamento della stessa e non l’applicabilità di una sanzione pecuniaria che riguarda opere edilizie eseguite senza concessione o in contrasto con la concessione ( T.A.R. Lazio, sez. II, 22 novembre 1983, n. 1106).
Inoltre sempre sul piano della legalità procedimentale, l’ordinanza non è stata preceduta dalla diffida a demolire, che costituisce atto prodromico della procedura disciplinata dalla legge n. 47 del 1985 volta alla repressione degli abusi edilizi (cfr. Cons.St., sez. V 28 febbraio 2000, n. 1055) il che ricorre soprattutto nel caso in cui la sanzione pecuniaria sia stata comminata avendo omesso il previo scrutinio dell’impossibilità della riduzione in pristino, senza quindi che essa sia stata assunta in alternativa alla misura ripristinatoria (Cons.St., sez. V, 8 giugno 1994, n. 614).
Alla stessa conclusione deve giungersi per quanto riguarda l’obbligo della motivazione poiché sebbene si è affermato che la scelta discrezionale operata dall’amministrazione di infliggere la sanzione pecuniaria anziché quella della demolizione delle opere abusive non necessita di particolare motivazione dell’interesse pubblico (cfr. Cons.St., sez. V, 1 febbraio 1995, n. 151), il lungo lasso di tempo trascorso impone l’onere di congrua motivazione.

Fra la realizzazione dell’illecito e l’adozione delle sanzioni possono maturarsi posizioni soggettive, ad esempio quelle dei terzi acquirenti o, come nel caso che ne occupa, di aventi causa, tali da imporre la giustificazione dell’attuazione di misure repressive che si ripercuotono negativamente su di essi, soggetti estranei agli abusi (Cons.St., sez. V, 30 marzo 1994, n. 192),  con ciò temperando il principio dell’imprescrittibilità delle sanzioni per abusi edilizi, il quale si fonda sul fatto che poiché la legge non pone limiti temporali di natura prescrizionale alla adozione di sanzioni da parte del Comune, si ritiene che le sanzioni non siano soggette a prescrizione (Cons.St., sez. V, 10 luglio 1981, n. 359; Id, sez. V, 5 gennaio 1984, n. 20, Id, sez. V, 8 giugno 1994, n. 614).

Fermo ed impregiudicato tale potere, va conclusivamente annullato il provvedimento impugnato.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, e, per l’effetto, annulla il provvedimento in epigrafe indicato.

Condanna l’amministrazione resistente alla rifusione delle spese di lite in favore dei ricorrenti che si liquidano in complessivi 2350 Euro.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso, in Brescia, l’8 febbraio 2002, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Francesco Mariuzzo, Presidente
Oreste Mario Caputo, - giudice relatore
Alessandra FARINA, giudice.

REUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO