sul punto:
Consiglio di Stato, sezione V, 5 giugno 1991, n. 883: ai sensi dell'art. 4 legge n. 10 del 1977 la concessione edilizia (ora art. 11 d.P.R. n. 380 del 2001 il permesso di costruire) è rilasciata al proprietario dell'area o a chi abbia titolo; deve ritenersi legittimato il comproprietario ove sia ragionevolmente supposta la sussistenza di un pactum fiduciae (nel caso di specie si trattava di fratelli).

Consiglio di Stato, sezione V, 24 marzo 2001, n. 1702; è legittimo l’annullamento di un provvedimento edilizio rilasciato ad uno solo dei comproprietari dell’area, qualora i comproprietari che hanno sottoscritto la domanda non abbiano evidenziato di non rappresentare la totalità dei comproprietari ma solo una parte degli stessi.

REPUBBLICA ITALIANA.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 8640 del 1997 proposto dai signori V.R., U.R., P.V., M.R.Z., A.F., L.F., rappresentati e difesi dall’avv. M.C., con domicilio eletto in ...

CONTRO

il Comune di Torino, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. A.M.A., dell'avvocatura comunale, e dall'avv. M.C., con domicilio eletto presso il secondo in ...

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. del Piemonte, sezione prima, 694 dell' 8 ottobre 1996;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 20 maggio 2003 il Consigliere Aldo Fera;
Uditi per le parti gli avv.ti C. e C.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Gli attuali appellanti impugnarono davanti al T.A.R. per il Piemonte l'ordinanza n. 244 del 19 ottobre 1984, con la quale sindaco di Torino aveva revocato l'autorizzazione edilizia n. 2538 del 15 novembre 1983 per la esecuzione di lavori di chiusura di un passaggio privato mediante la posa di una cancellata in ferro in Torino via Gradisca n. 50.

La ragione della revoca, esternata nel provvedimento, sta nel fatto che l'autorizzazione, intestata genericamente "ai proprietari frontisti di via Gradisca n. 50", era stata rilasciata sul presupposto che tutti i frontisti avessero sottoscritto l'istanza, mentre successivamente al rilascio era stato scoperto che questa proveniva solo "da alcuni senza l'assenso dei restanti".

L'amministrazione, oltre a rilevare che "l'interesse pubblico ad una corretta gestione amministrativa non consente il permanere di un atto viziato da errata valutazione dei presupposti", nella parte motiva dell’atto aveva precisato di avere recentemente programmato "un piano che prevede la comunalizzazione dei passaggi privati aventi caratteristiche idonee, come quello in esame, e rilevato che lo stesso sedime è già stato inserito in apposito elenco dove sono calendarizzate le singole comunalizzazioni".

Il ricorso è stato respinto dal T.A.R. del Piemonte

Gli appellanti ripropongono le censure disattese dal primo giudice:

1) Errata applicazione dell'istituto della revoca. Eccesso di potere per carenza assoluta di motivazione.
2) Carenza di presupposti logico giuridici. Eccesso di potere per errore essenziale e travisamento.
3) Eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità.
4) Eccesso di potere per perplessità e sviamento.

Gli appellanti concludono chiedendo, in riforma della sentenza di cui all’epigrafe, l'annullamento dell'atto impugnato in primo grado.

Resiste all’appello l'amministrazione intimata, che contesta la fondatezza delle tesi avversarie e conclude per il rigetto dell’appello.

DIRITTO

L’appello è infondato.

Gli attuali appellanti avevano impugnato in primo grado l'ordinanza con la quale il Sindaco di Torino ha revocato l'autorizzazione edilizia per la esecuzione di lavori di chiusura di un passaggio privato mediante posa di una cancellata in ferro, che essi avevano in precedenza richiesto quali frontisti nella strada privata. Motivo della revoca è l'errore, scoperto successivamente dal comune, circa la legittimazione all'esercizio dello ius aedificandi, posto che l’istanza di rilascio dell'autorizzazione era stata sottoscritta solo da una parte dei frontisti.

Le censure, prospettate in primo grado e qui riproposte, si muovono lungo una linea argomentativa che, in primo luogo, nega l'esistenza del vizio di legittimità e, in secondo luogo, contesta il corretto esercizio dell’autotutela sotto vari profili di eccesso di potere.

Quanto alla prima questione, giova ricordare come l'articolo 4 della legge 29 gennaio 1977, n. 10 (ora art. 11 d.P.R. n. 380 del 2001 - n.d.r.), afferma che "la concessione è data dal sindaco al proprietario dell'area o a chi abbia titolo per richiederla". 

Espressione questa che, nel caso in cui il diritto appartenga a più titolari, è stata intesa dalla giurisprudenza nel senso che l’istanza possa essere presentata da un comproprietario solo laddove la situazione di fatto consenta di "supporre (l’esistenza di) un "pactum fiduciae" intercorrente tra gli stessi (comproprietari)" (Consiglio Stato sez. V, 5 giugno 1991 n. 883).

Ora nel caso di specie, non solo non vi era alcun indizio da cui poter supporre un'intesa fra tutti i proprietari, ma anzi l'iniziativa di alcuni di essi, una volta conosciuta dagli altri, è stata vivacemente contesta. Quindi non vi è dubbio che il provvedimento originariamente rilasciato dall'amministrazione comunale era viziato perché il richiedente non aveva pieno titolo ad ottenere l'autorizzazione edilizia.

Quando ai profili di eccesso di potere, giova ricordare come l'annullamento in sede di autotutela dei provvedimenti che consentono l'esercizio della ius aedificandi illegittimamente rilasciati è "congruamente motivato con la sola enunciazione del vizio che li inficia". (Consiglio Stato sez. V, 24 marzo 2001, n. 1702), specie nell'ipotesi in cui il vizio derivi da "false ed erronee rappresentazioni del privato” (Consiglio Stato sez. V, 24 marzo 2001, n. 1702).

Ora, nel caso di specie, non ve dubbio che l'errore è derivato dal fatto che gli interessati nel presentare istanza, da loro sottoscritta con la generica dicitura "i proprietari frontisti", non avevano evidenziato la circostanza che essi non rappresentavano la totalità dei comproprietari ma solo una parte degli stessi.

Appare, tuttavia, equo compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l'appello. Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 maggio 2003, con l’intervento dei signori:

Alfonso Quaranta, Presidente
Raffaele Carboni, Consigliere
Giuseppe Farina, Consigliere
Aldo Fera, Consigliere, estensore
Marzio Branca, Consigliere

EDILIZIA E URBANISTICA - 092-bis
Consiglio di Stato, sezione V, 21 ottobre 2003, n.  6529
(conferma T.A.R. Piemonte, sezione I, 27 novembre 2002, n. 1986)
Necessita il consenso di tutti i comproprietari per la richiesta di concessione relativa ad opere in regime di comunione. 
E' legittimo il diniego di concessione in sanatoria per il mancato assenso del condominio, se l’abuso riguarda le parti comuni.

REPUBBLICA ITALIANA.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 10900 del 2002 proposto da I.S. e T.C. rappresentati e difesi dagli Avv.ti P.C. e M.M. ed elettivamente domiciliati presso il secondo, in ...

contro

il Comune di Verbania, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti G.C. ed E.R. ed elettivamente domiciliato presso il secondo, in ...

e nei confronti

del Condominio D.B., in persona dell’amministratore in carica, intervenuto ad opponendum in primo grado, rappresentato e difeso dagli Avv. F.G. e M.C. ed elettivamente domiciliato presso il secondo, in ...

per l’annullamento

della sentenza del T.A.R. Piemonte, I Sezione, n. 1986 del 27.11.2002.

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti della causa;
Udito, alla pubblica udienza del 3 giugno 2003, il relatore, consigliere Nicolina Pullano, ed uditi, inoltre, gli avv.ti C., M., R. e G.;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Gli appellanti, a seguito dell’ordinanza dirigenziale del 21.7.1998, con la quale era stato loro ingiunto di demolire le opere edilizie abusivamente realizzate nella loro abitazione sita in via De Bonis n. 3, il 17.9.1998 hanno presentato domanda di concessione in sanatoria per le opere suddette, consistenti nell’avvenuta demolizione di un servizio igienico situato su balcone prospiciente sul cortile interno del condominio, nell’ampliamento di cm. 30 di un balcone esistente, nell’allargamento da mt. 1 a mt. 2,70 di una finestra esistente, nella formazione di una porta di accesso con demolizione di muratura perimetrale di proprietà comune con altro condomino, nella posa in opera di copertura in tegole di coppo portoghese, difforme da quanto previsto nella concessione edilizia n. 160/80, che prevedeva la tipologia in coppo di cotto.

Il Comune di Verbania - dopo avere chiesto agli istanti di produrre documentazione integrativa e, in particolare, anche l’assenso condominiale per le opere indicate nell’istanza di sanatoria realizzate sulle parti comuni o di interesse del condominio, assenso che il condominio ha, però, negato - ha rilasciato la concessione per il ripristino del manto di copertura in tegole di coppo cotto, conformemente a quanto richiesto dagli appellanti nelle more istruttorie del procedimento, mentre la ha negata per le altre opere per il mancato assenso del condominio e del condomino comproprietario del muro perimetrale.

Gli interessati con ricorso dinanzi al T.A.R. Piemonte hanno chiesto l’annullamento del diniego di concessione, a loro avviso illegittimo per violazione di legge, vizio di motivazione, eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria.

Il T.A.R. con l’impugnata sentenza breve ha respinto il ricorso, osservando che i motivi dedotti - con i quali, in particolare, era stata denunciata l’illegittimità della motivazione del provvedimento impugnato, in quanto l’opposizione dell’amministrazione condominiale non avrebbe potuto di incidere sul rilascio di un titolo concessorio - sono infondati, avendo l’amministrazione comunale correttamente sollevato, ai sensi dell’art. 4 della L. 28.1.1977 n. 10, la questione della legittimazione a richiedere la concessione in sanatoria.

Al riguardo ha precisato che, secondo la norma suddetta, “la concessione è data dal sindaco al proprietario dell’area o a chi abbia titolo per richiederla”, e che i ricorrenti non avevano titolo per richiedere l’assenso allo svolgimento dell’attività edilizia, non potendo disporre in via esclusiva delle parti sulle quali insistevano le opere realizzate, essendo in parte di proprietà comune a tutti i condomini o, comunque, tali da alterare il decoro architettonico del condominio e, quanto alla porta aperta sul muro perimetrale, insistendo anche su proprietà altrui.

Gli appellanti, con il ricorso in esame, chiedono l’annullamento della sentenza perché erronea nell’interpretazione delle norme del codice civile che disciplinano l’istituto della comunione e, in ogni caso, perché l’opposizione dell’amministrazione condominiale non avrebbe potuto essere considerata legittimamente incidente sul rilascio della concessione, posto che la questione relativa alle opere eseguite su parti comuni dell’edificio attiene a diritti soggettivi privati dei condomini, rispetto ai quali la giurisdizione spetta al giudice civile.

Si sono costituiti in giudizio l’amministrazione comunale e il condominio, intervenuto ad opponendum in primo grado, i quali, con ampie argomentazioni e riferimenti giurisprudenziali, hanno illustrato i motivi di infondatezza dell’appello.

Il condominio ha anche proposto appello incidentale lamentando che il T.A.R. avrebbe omesso di pronunciarsi sulla dedotta eccezione di irricevibilità del ricorso.

In prossimità dell’udienza di trattazione del ricorso tutte le parti hanno depositato memoria.

DIRITTO

L’appello incidentale del condominio appellato è infondato.

Il condominio ribadisce l’eccezione, non esaminata in primo grado, di irricevibilità (recte: inammissibilità) dell’originario ricorso, in quanto non sarebbe stato tempestivamente impugnato l’atto presupposto con il quale il Comune di Verbania, al fine di dare corso alla pratica di sanatoria, ha chiesto ai coniugi Immovilli di produrre la dichiarazione di assenso dell’amministrazione condominiale all’esecuzione delle opere previste in sanatoria.

Al riguardo è agevole osservare che l’atto adottato dal comune di Verbania non ha alcun contenuto provvedimentale, trattandosi di un atto meramente interlocutorio, e, quindi, non lesivo di alcuna posizione soggettiva giudizialmente tutelabile.

Passando al merito, la questione che il Collegio è chiamato a risolvere concerne la possibilità, da parte dell’amministrazione comunale, di negare la concessione in sanatoria, chiesta ai sensi dell’art. 13 della L. 28.2.1985 n. 47, per motivi che esulano dall’accertamento di conformità delle opere abusive agli strumenti urbanistici e, in particolare, nel caso in esame, per il mancato assenso dell’amministrazione condominiale, che come si è appena visto, è stato richiesto, ai fini della loro sanatoria, interessando l’abuso parti comuni dell’edificio.

Il T.A.R., con la sentenza impugnata ha ritenuto legittima la determinazione comunale, osservando che l’amministrazione aveva fatto corretta applicazione dell’art. 4 della legge 28.1.1977, n. 10 (ora art. 11 del d.P.R. n. 380 del 2001 - n.d.r.), il quale enuncia che “…la concessione è data dal Sindaco al proprietario dell’area o a chi abbia titolo per riceverla…”, in quanto gli interessati non avevano titolo a richiedere l’assenso della p.a. allo svolgimento dell’attività edilizia, che in tutto o in parte si era svolta su aree di cui non avevano la disponibilità esclusiva.

In effetti, sul punto la giurisprudenza, che in passato era prevalentemente orientata nel senso che il parametro valutativo dell’attività amministrativa in materia edilizia è quello dell’accertamento della conformità dell’opera alla disciplina pubblicistica che ne regola la realizzazione, salvi i diritti dei terzi e senza che la mancata considerazione di tali diritti possa in qualche modo incidere sulla legittimità dell’atto, più recentemente (cfr. C.d.S., Sez. V, 15.3.2001 n. 1507) ha avuto occasione di precisare che la necessaria distinzione tra gli aspetti civilistici e quelli pubblicistici dell’attività edificatoria non impedisce di rilevare la presenza di significativi punti di contatto tra i due diversi profili. In proposito ha, pertanto, chiarito che non è seriamente contestabile che nel procedimento di rilascio della concessione edilizia l’amministrazione abbia il potere ed il dovere di verificare l’esistenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento sull’immobile, interessato dal progetto di trasformazione urbanistica, trattandosi di una attività istruttoria che non è diretta, in via principale, a risolvere i conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario degli immobili interessati (nel caso in esame concernenti la legittimità - o non - della esecuzione, ai sensi dell’art. 1102 c.c., delle opere edilizie che interessano porzioni condominiali comuni), ma che risulta finalizzata, più semplicemente, ad accertare il requisito della legittimazione del richiedente. 
Ha, pertanto, concluso che, conformemente a quanto previsto dal cit. art. 4 della legge n. 10/77 (ora art. 11 del d.P.R. n. 380 del 2001 - n.d.r.), in caso di opere che vadano ad incidere sul diritto di altri comproprietari, è legittimo esigere il consenso degli stessi (che può essere manifestato anche per fatti concludenti) e che, a maggior ragione, qualora vi sia un conclamato dissidio fra i comproprietari in ordine all’intervento progettato, la scelta dell’amministrazione di assentire comunque le opere (in base al mero riscontro della conformità agli strumenti urbanistici) evidenzia un grave difetto istruttorio e motivazionale, perché non dà conto della effettiva corrispondenza tra la richiesta di concessione e la titolarità del prescritto diritto di godimento (cfr. in termini, anche C.d.S., Sez. V, 20.9.2001 n. 4972; T.A.R. Toscana 23.11.2001 n. 1651; T.A.R. Emilia Romana-Parma, 21.3.2002 n. 183).

Precisato, quindi, che l’amministrazione può, in sede di rilascio della concessione edilizia, legittimamente richiedere il consenso del comproprietario dell’area interessata dall’intervento edilizio, resta da verificare se tale principio possa trovare applicazione anche nel caso della richiesta di sanatoria ex art. 13.

Secondo gli appellanti l’art. 13 individua nel “responsabile dell’abuso” il soggetto legittimato a richiedere la concessione in sanatoria, anche ai fini di cui al successivo art. 22 (secondo il quale la concessione in sanatoria estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche), prescindendo dalla proprietà del bene sanando.

Ad avviso del Collegio alla norma non può essere data la suddetta interpretazione riduttiva, considerato che la richiesta di sanatoria è pur sempre diretta al rilascio di una concessione o autorizzazione edilizia, come ripetutamente precisato nel primo, secondo e terzo comma, con l’unica differenza che, nell’ipotesi contemplata, si tratta di assentire un progetto edilizio già realizzato, invece che da realizzare.

Non c’è motivo, pertanto, di ritenere che non debba trovare applicazione la regola generale di cui all’art. 4 della legge n. 10/77 (ora art. 11 del d.P.R. n. 380 del 2001 - n.d.r.) e che, quindi, sia comunque necessario che il richiedente, per potere usufruire della sanatoria, disponga del titolo per richiederla.

Né appare in senso contrario rilevante la circostanza che l’art. 13 (ora art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 - n.d.r.) individui nel “responsabile dell’abuso”, e non già nel titolare del bene, il soggetto legittimato a chiedere la concessione in sanatoria, in quanto in proposito è agevole osservare che il legislatore ha solo adottato un formula idonea a ricomprendere tutte le categorie di soggetti, indicati nell’art. 6, che hanno concorso a realizzare l’abuso, fermo restando che anche detti soggetti, non possono chiedere, senza il consenso del titolare del bene, sul quale insistono le opere e che potrebbe essere completamente estraneo all’abuso ed avere anzi un interesse contrario alla loro sanatoria, una concessione che, in ipotesi, potrebbe risolversi in danno dello stesso.

Parimenti non può obbiettarsi che con ciò si priverebbe il “responsabile dell’abuso” del beneficio di cui all’art. 22 (ora art. 45 del d.P.R. n. 380 del 2001 - n.d.r.), perché, come è stato correttamente osservato dal condominio resistente, la sanatoria costituisce una eccezione alla regola che impone di non realizzare abusi edilizi, per cui, se l’abuso non può essere sanato, il responsabile ne sopporta le conseguenze che sono riconducibili ad una intenzionale violazione delle norme di ordine pubblico.

Dalle considerazioni suesposte deriva la reiezione dell’appello.

La novità della questione controversa induce tuttavia il Collegio a compensare le spese del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato, Sezione quinta, respinge l’appello in epigrafe.

Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 3 giugno 2003, con l'intervento dei Signori:

Alfonso QUARANTA, Presidente
Raffaele CARBONI, Consigliere
Goffredo ZACCARDI, Consigliere
Marco LIPARI, Consigliere
Nicolina PULLANO, Consigliere est.