ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 894 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
R.L. srl, rappresentata e difesa dall’avv. A.L., con domicilio eletto presso il medesimo legale in ...

contro

COMUNE DI SIRMIONE, rappresentato e difeso dagli avv. F.B. e G.S. con domicilio eletto presso i medesimi legali in ..

per l'annullamento

a) nel ricorso introduttivo:
- del silenzio dell’amministrazione sulla richiesta presentata il 7 marzo 2007 relativa alla realizzazione di un edificio commerciale in via Brescia (ex strada statale 11) nel Comune di Sirmione;
- della nota del responsabile del Settore Urbanistica prot. n. 7395 del 16 maggio 2007 contenente la comunicazione delle ragioni ostative al rilascio del permesso di costruire e dell’autorizzazione paesistica;

b) nei primi motivi aggiunti: del provvedimento del responsabile del Settore Urbanistica prot. n. 2207 dell’11 febbraio 2008, con il quale è stato comunicato il diniego definitivo del permesso di costruire;

c) nei secondi motivi aggiunti: del provvedimento del responsabile del Settore Urbanistica prot. n. 6444 del 23 aprile 2008 contenente la reiezione definitiva della domanda di autorizzazione paesistica;

Visto il ricorso e i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sirmione;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2010 il dott. Mauro Pedron;
Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente R.L. srl è proprietaria di un’area avente superficie pari a 4.120 mq situata in via Brescia nel Comune di Sirmione (mappale n. 582/parte, ex mappale n. 53/parte). Sulla zona grava un vincolo paesistico. L’area di proprietà della ricorrente era stata inserita, assieme ai limitrofi mappali n. 123 e 124, nel perimetro del piano di lottizzazione “Casetto”, collocato in zona D2 (commerciale) e disciplinato da una convenzione urbanistica stipulata il 16 ottobre 1986 tra il Comune e la società C. snc. Quest’ultima era proprietaria dei soli mappali n. 123 e 124 aventi superficie pari a 6.480 mq, ma attraverso gli art. 3-4-5-6-10-12 della convenzione si era impegnata a coinvolgere nella lottizzazione il proprietario del mappale n. 53 per far eseguire su tale area una parte delle opere di urbanizzazione nonché per far ottenere all’amministrazione l’acquisizione gratuita delle relative superfici. Il termine per la realizzazione delle opere di urbanizzazione era fissato in 5 anni.

2. La società C. snc ha effettivamente costruito sulla porzione di sua proprietà un supermercato con le relative opere di urbanizzazione. La lottizzazione del mappale n. 53 è invece rimasta inattuata.

3. Sull’area di questo mappale la ricorrente vuole ora realizzare un edificio commerciale seguendo l’impostazione del piano di lottizzazione, e a tale fine ha presentato in data 7 marzo 2007 una domanda di permesso di costruire e di autorizzazione paesistica. L’edificio progettato ha una superficie pari a 1.800 mq. Dopo una serie di contatti preliminari il Comune con nota del responsabile del Settore Urbanistica prot. n. 7395 del 16 maggio 2007 ha comunicato i motivi ostativi (difformità rispetto al piano di lottizzazione, mancata indicazione delle aree da cedere gratuitamente all’amministrazione o da assoggettare a uso pubblico, mancanza della relazione geologica e della relazione paesistica). La nota precisava che nel caso in cui non fossero state formulate controdeduzioni nel termine di 10 giorni il diniego avrebbe dovuto considerarsi definitivo. La ricorrente ha depositato in data 19 giugno 2007 alcuni elaborati grafici e la relazione paesistica.

4. Non avendo ottenuto ulteriori comunicazioni dal Comune la ricorrente ha presentato impugnazione contro il silenzio (o il diniego implicito) con atto notificato il 20 luglio 2007 e depositato il 2 agosto 2007. Le censure sono così riassumibili:
(i) violazione dei termini procedimentali per il rilascio del permesso di costruire (v. art. 38 della LR 11 marzo 2005 n. 12);
(ii) violazione dell’art. 10-bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, sia per la tardiva comunicazione del preavviso di diniego sia per l’asserita conformità urbanistica del progetto;
(iii) arbitrarietà del diniego, in quanto il Comune non avrebbe dimostrato il contrasto con le previsioni urbanistiche.

5. In corso di causa il Comune con provvedimento del responsabile del Settore Urbanistica prot. n. 2207 dell’11 febbraio 2008 ha espresso il diniego definitivo alla richiesta di permesso di costruire e di autorizzazione paesistica. Tale decisione si basa sulla circostanza che il piano di lottizzazione era scaduto da tempo senza che gli impegni previsti dagli art. 3-4-5-6-10-12 della convenzione urbanistica fossero stati rispettati (v. sopra al punto 1).

6. Contro il diniego dell’11 febbraio 2008 la ricorrente ha proposto impugnazione con motivi aggiunti notificati l’11 aprile 2008 e depositati il 24 aprile 2008. La ricorrente ha innanzitutto precisato alcune circostanze di fatto:
(a) dopo l’edificazione da parte della società Casetto snc il Comune ha modificato la viabilità rendendo inattuabili alcune previsioni del piano di lottizzazione;
(b) con nota del 22 giugno 2006 il Comune ha sollecitato il completamento delle opere di urbanizzazione previste dal piano di lottizzazione rivelando in questo modo il persistente interesse alla conclusione di tale disegno edificatorio;
(c) la maggior parte dei sottoservizi è già stata realizzata per gli edifici presenti in zona e dunque il completamento del piano di lottizzazione richiederebbe solo l’individuazione delle aree a parcheggio pubblico previa definizione della nuova viabilità di accesso;
(d) il PRG del 2000 non ha introdotto ostacoli al completamento del piano di lottizzazione, in quanto l’area è stata classificata in zona D7 (commerciale e direzionale).

Sulla base di questi presupposti la ricorrente ha formulato nei confronti del diniego dell’11 febbraio 2008 le seguenti censure:
(iv) violazione dell’art. 17 della legge 17 agosto 1942 n. 1150, in quanto il Comune non avrebbe tenuto conto degli effetti conformativi permanenti dei piani particolareggiati scaduti (fatti salvi nel caso in esame anche dal PRG del 2000, che ha confermato la vocazione commerciale della zona);
(v) contraddittorietà, in quanto il Comune da un lato considera ostativa la mancata attuazione degli art. art. 3-4-5-6-10-12 della convenzione urbanistica ma dall’altro con la nota del 22 giugno 2006 ha dimostrato di avere interesse al completamento del piano di lottizzazione;
(vi) violazione dell’affidamento;
(vii) violazione dei tempi della procedura, come già rilevato nel ricorso introduttivo. Oltre all’annullamento dell’atto impugnato è stato chiesto il risarcimento dei danni da ritardo.

7. In seguito il Comune con provvedimento del responsabile del Settore Urbanistica prot. n. 6444 del 23 aprile 2008 ha deciso la reiezione definitiva della domanda di autorizzazione paesistica, confermando il parere negativo della commissione per il paesaggio n. 224 del 25 luglio 2007 (trasmesso con nota del responsabile del Settore Urbanistica prot. n. 11788 del 1 agosto 2007). In tale parere la commissione aveva rilevato che l’edificio progettato modificava massicciamente lo stato dei luoghi ponendosi fuori scala rispetto ai fabbricati vicini. L’impatto doveva considerarsi particolarmente invasivo a causa della visibilità dell’edificio dalla strada di accesso all’abitato. Il provvedimento del 23 aprile 2008 motiva inoltre il diniego paesistico richiamando le vicende urbanistiche dell’area, e in particolare la mancata ultimazione delle opere di urbanizzazione previste dal piano di lottizzazione.

8. Contro il diniego paesistico la ricorrente ha proposto impugnazione con ulteriori motivi aggiunti notificati il 23 giugno 2008 e depositati il 4 luglio 2008. Le censure si possono così sintetizzare:
(viii) abuso di potere e fraintendimento della situazione di fatto, in quanto le valutazioni paesistiche devono rimanere separate da quelle urbanistiche, e in ogni caso tutti i sottoservizi necessari sono già presenti in zona (come evidenziato nei primi motivi aggiunti) con la conseguenza che le uniche opere di urbanizzazione mancanti sarebbero le aree a parcheggio pubblico;
(ix) erroneità delle valutazioni paesistiche (l’edificio progettato non sarebbe più alto di quelli esistenti, né più impattante, tenuto conto che si inserisce in un’area già edificata per fini residenziali e commerciali):
(x) disparità di trattamento, in particolare con riguardo alle autorizzazioni al sopralzo di edifici posti sul retro di quello progettato;
(xi) arbitrarietà nella condotta degli uffici comunali, che non hanno posto la ricorrente nella condizione di superare i rilievi formulati. Anche in questo caso è stato chiesto il risarcimento dei danni.

9. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso. Questo TAR con l’ordinanza cautelare n. 613 del 4 agosto 2008 ha in parte accolto la tesi della ricorrente in relazione ai seguenti aspetti:
(a) la scadenza della convenzione urbanistica non impedisce il completamento del programma edificatorio mediante interventi singoli qualora l’area sia stata adeguatamente urbanizzata, tuttavia l’amministrazione recupera un ampio potere di modificare la disciplina urbanistica (v. TAR Brescia 19 dicembre 2007 n. 1358);
(b) per edificare non è necessario che tutte le opere di urbanizzazione siano state completate ma che lo siano in misura prevalente: deve quindi esistere una griglia di servizi e infrastrutture rispetto alla quale la nuova edificazione possa rappresentare un completamento;
(c) sul piano urbanistico il Comune non sembra aver cambiato orientamento, in quanto l’area è stata classificata come D7 (attività commerciali e direzionali) e ancora in data 22 giugno 2006 l’amministrazione ha chiesto il completamento delle opere di urbanizzazione;
(d) sul piano paesistico, dato che il contesto è già definito da edifici commerciali di rilevanti dimensioni, per curare l’inserimento nel quadro di accesso al centro abitato sono sufficienti, secondo il principio di proporzionalità, prescrizioni relative alle caratteristiche costruttive e alle misure di mitigazione. Questa decisione è stata però annullata dal Consiglio di Stato Sez. IV con l’ordinanza cautelare n. 6251 del 25 novembre 2008, in quanto è stata considerata decisiva la mancanza o l’incompletezza delle opere di urbanizzazione.

10. In data 10 dicembre 2009 la ricorrente ha depositato una perizia giurata attestante le opere di urbanizzazione presenti in zona e collegabili al nuovo edificio. Sono stati individuati i seguenti sottoservizi: linea dell’illuminazione pubblica; rete delle acque nere; rete delle acque bianche; rete elettrica; rete del gas; rete telefonica; rete dell’acquedotto; linea antincendio.

11. In data 18 dicembre 2009 il Comune ha depositato la scheda A17 del PGT adottato con deliberazione consiliare n. 16 del 21 aprile 2009. In tale scheda l’area in questione (ex piano di lottizzazione Casetto) ha conservato la destinazione commerciale e direzionale ma con alcune limitazioni:
(a) è ammessa una superficie lorda di pavimento fino a 1.350 mq in aggiunta ai fabbricati esistenti;
(b) è previsto l’obbligo di presentare un piano esecutivo.

12. L’adozione del PGT fa cadere l’interesse a una pronuncia di merito sul diniego di permesso di costruire e di autorizzazione paesistica, perché l’edificazione può ormai avvenire unicamente nella misura consentita dalla nuova disciplina urbanistica. In particolare è ora necessaria la riformulazione del progetto con la presentazione di un piano esecutivo. Le modifiche introdotte nel PGT prevalgono sulle situazioni in itinere come quella in esame, in quanto la scadenza del piano di lottizzazione affievolisce le aspettative edificatorie dei proprietari, i quali sono esposti, una volta passato il termine di validità del piano, alle nuove scelte urbanistiche dell’amministrazione. Le limitazioni che possono essere imposte alla discrezionalità urbanistica sono quelle derivanti dalla conformazione del suolo che si sia stabilizzata in seguito alla trasformazione in concreto dei luoghi. In sostanza vi è conformazione se vi è stata anche edificazione, e purché tale edificazione abbia ormai tracciato le caratteristiche indelebili della zona. Come già esposto in sede cautelare, non serve che sia intervenuto il completamento delle opere di urbanizzazione, è sufficiente che ne sia stata realizzata la parte prevalente e che la parte restante possa essere ultimata tramite il riempimento degli spazi vuoti secondo le linee del piano di lottizzazione. Il caso in esame è particolare per due aspetti:
(a) l’originario piano di lottizzazione si è scisso e la parte residua di proprietà della ricorrente non è edificata;
(b) sono certamente presenti significative opere di urbanizzazione ma queste consistono nei sottoservizi (v. sopra al punto 10), i quali, essendo interrati, non hanno trasformato (e quindi neppure conformato) la superficie del lotto. Di conseguenza il Comune non incontra ostacoli nella modifica della disciplina urbanistica attraverso il PGT e rimane libero di ridisegnare la superficie inedificata.

13. L’improcedibilità coinvolge anche le domande risarcitorie, la cui definizione presuppone la decisione nel merito. Si osserva d’altra parte che nella vicenda in esame non vi sono le condizioni per il risarcimento del danno da ritardo, in quanto il confronto tra la ricorrente e gli uffici comunali era giustificato sia dalla necessità di trovare un raccordo tra il progetto e il piano di lottizzazione (in particolare per quanto riguarda la cessione delle aree e la viabilità) sia dalla presenza di profili ambientali, i quali (per la natura degli interessi protetti) dovevano ricevere una valutazione aggiornata rispetto al momento della stipula della convenzione urbanistica.

14. Il ricorso deve quindi essere dichiarato improcedibile. La complessità della vicenda e di alcune delle questioni esposte consente l’integrale compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione staccata di Brescia, Sezione I, dichiara improcedibile il ricorso.
Le spese sono integralmente compensate tra le parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente
Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore
Carmine Russo, Referendario