LAVORI PUBBLICI - 017
T.A.R. Toscana - sez. II, sentenza n. 2215 del 27 ottobre 2000 - (Pres. Lazzeri, est. Musilli)
(Ca.Ri. Firenze S.p.A. c/o Comune di Borgo San Lorenzo e Banca Cred.Coop: MUgello S.c. a r.l.)
Appalto di servizi (tesoreria): illegittima la clausola che richiede l'erogazione di contributi e sponsorizzazioni, in quanto estranea al servizio.
I criteri di valutazione delle offerte previsti nel bando (e specificati dalla commissione) costituiscono un unicum inscindibile, per cui l'illegittimità di uno di essi travolge integralmente il bando di gara.
(contra: Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 21 novembre 2000, n. 5896)

(omissis)

Va in primo luogo presa in considerazione l'eccezione di inammissibilità dell'impugnazione dei provvedimenti presupposti al bando non tempestivamente impugnati, e segnatamente della deliberazione del Consiglio Comunale di Borgo San Lorenzo n. 143 del 17.11.1999, con la quale è stato approvato lo schema di convenzione, nonostante che tale deliberazione fosse espressamente citata nel bando di gara. In particolare, l'articolo24 della convenzione prevede l'erogazione, da parte del Tesoriere, di contributi per iniziative sociali, culturali, artistiche e sportive.

L'eccezione è infondata. Ed invero, come la Sezione ha avuto modo di precisare (Sentenza 18.12.1998, n. 1077) l'acquiescenza postula da parte dell'interessato un comportamento inequivocabile dal quale possa evincersi la sua volontà di accettare gli effetti del provvedimento, rinunciando a far valere presso di esso eventuali motivi di impugnativa: circostanza questa che certo non ricorre nel caso di specie in cui, contestualmente all'offerta - ed anzi con il punto sub i) dell'offerta (in data 14.12.1999) - l'Istituto di Credito ricorrente ha formalizzato il suo dissenso in proposito, così testualmente esprimendosi: "per quanto concerne la richiesta di erogare, ogni anno, contributi e sponsorizzazioni, ci preme far presente che detta richiesta, se connessa all'affidamento del servizio di tesoreria, è stata dichiarata illegittima con sentenze del Consiglio di Stato del 20 agosto 1996, del T.A.R. Emilia Romagna dell'11 ottobre 1997, Sez. II, n. 629 del 1997 e del T.A.R. Veneto n. 59 del 23 gennaio 1998".

Nel merito, si appalesa fondato l'unico compendiario motivo di gravame, il cui assunto reca in sostanza lo svolgimento, sotto le rubricate censure di violazione dei principi generali in materia e di eccesso di potere, di quanto già anticipato in sede di offerta di gara.

Ad avviso del Collegio, merita particolare attenzione, tra i cinque profili di illegittimità dedotti nel ricorso, il primo di essi, così formulato: "Tale clausola (...) altera la concorrenza introducendo un elemento spurio rispetto al costo dei servizi" (gli altri profili di illegittimità sono, nell'ordine: 
- costringe l'appaltatore a finanziare, al di fuori di ogni regola, attività neppure previamente identificabili; 
- inverte la causa del rapporto contrattuale che, per principio, dovrebbe essere oneroso per l'amministrazione tendendo a farne un rapporto oneroso per l'appaltatore; 
- sposta, conseguentemente, l'interesse ad ottenere l'appalto al di fuori dell'area del legittimo profitto d'impresa; 
- viene a porre, non potendosi presumere che le imprese concorrenti operino in perdita, le premesse per il trasferimento alla collettività di costi occulti, o attraverso l'alterazione dei corrispettivi di appalto veri e propri, ovvero attraverso l'alterazione dei prezzi al pubblico degli altri servizi dell'impresa).

Che contributi e sponsorizzazioni siano elementi spuri rispetto al costo dei servizi non appare contestabile: ed in effetti non è contestato.

E' stato invece contestato che detti elementi alterino la concorrenza (il più diretto riferimento normativo in proposito è l'articolo 52, prima parte del comma 1, del decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 177, che così recita: "L'affidamento del servizio di tesoreria viene effettuato mediante le procedure ad evidenza pubblica stabilite nel regolamento di contabilità di ciascun ente, con modalità che rispettino i principi della concorrenza").
Orbene, la ragione fondamentale - ed assorbente - della violazione della par condicio delle imprese concorrenti è strettamente collegata alla assoluta estraneità, delle prestazioni di cui si discute, al costo ed alla efficienza del servizio (con riferimento a tutti i parametri di costi e di efficienza nello svolgimento del servizio stesso stabiliti nel bando di gara).
Con la conseguenza che, dando ingresso a tali estranee prestazioni, la par condicio non è più correlata (soltanto) all'offerta del miglior servizio ma (anche) ad elementi privi di alcuna connessione con il servizio stesso (non escluse, in astratto, le maggiori disponibilità economiche delle imprese concorrenti).
Detto in altri termini (e cioè negli esatti termini con cui si è espresso il Consiglio di Stato nella citata sentenza) ciò configura una sorta di prezzo per conseguire l'appalto, e introduce un elemento che non ha nulla a che vedere con il corrispettivo naturale dello specifico servizio, e non suscettibile di stima: quindi, in sostanza, alterando la concorrenza.

A conclusioni non diverse si deve pervenire alla stregua del prospettato utile "in termini di immagine", spiegato dal Comune resistente laddove espone che "del resto, un servizio di tesoreria può essere ambito da un Istituto di Credito, non tanto per l'utile diretto che ne ricava (lo stesso ricorrente ha dichiarato di assumersi gli oneri imputabili alla amministrazione connessi con l'espletamento del servizio), quanto per quello indiretto, in termini di immagine, di prestigio e, in ultima analisi, di aumento della propria clientela. Da qui l'interesse degli Istituti di Credito ad ottenere i servizi di tesoreria".
Non vi è dubbio, conviene il Collegio, che "nell'attuale sistema, l'immagine ha un valore economico rilevante", né che anche questo possa essere un valido interesse ad ottenere i servizi di tesoreria. Si osserva però che da tale interesse non deriva un servizio migliore.
Quest'ultima considerazione fornisce lo spunto per osservare che il presupposto della equivalenza circa "l'idoneità funzionale del servizio" (che ha portato a prendere in considerazione anche i "punteggi aggiuntivi") appare una contraddizione in termini allorché si tratti - come nella specie - di una procedura concorsuale in cui tale idoneità è espressa con valori numerici, e quindi intrinsecamente idonei - e per questa ragione utilizzati - a formulare una graduatoria: cioè a fissare non delle equivalenze, bensì delle differenze (che tali restano anche se, come nel caso di cui si converte, lo scarto - fissato dal bando - sia "pari o massimo di cinque punti su cinquanta").

Quanto fin qui esposto a proposito delle controdeduzioni delle parti resistenti non è finalizzato ad individuare, in esse, profili di irrazionalità o contraddittorietà - non essendo questo l'oggetto del giudizio - ma è una pressoché inevitabile conseguenza della "complessiva valutazione" (si veda pag. 11 della memoria 23.2.2000 della Banca del Mugello) con cui sono state sostanzialmente dedotte censure avverso gli atti impugnati dalla ricorrente, o - se si vuole - considerazioni propedeutiche al ricorso incidentale.
Ciò suggerisce peraltro di non procedere oltre nella disamina di tali considerazioni.

Prima di passare all'esame di detto ricorso incidentale è necessario però definire l'effetto annullatorio conseguente alla, fin qui esposta, fondatezza del motivo unico, fin qui esaminato, e che ora formalmente si accoglie: e con esso, il ricorso.
A tal fine è il caso di rifarsi, ancora una volta, ad uno scritto difensivo del Comune resistente. A pag. 15 della memoria 13.10.2000 la difesa del Comune ha osservato che "nella denegata ipotesi in cui il ricorso della Cassa di Risparmio venisse accolto (...) occorre osservare che gli atti impugnati dovranno essere integralmente annullati (tra l'altro controparte non ha chiesto alcunché di diverso dal mero annullamento)". In effetti, così risulta sia nell'epigrafe che nelle conclusioni del ricorso.

E' pur vero - come rivelato dallo stesso Comune - alla fine di pag. 3 del ricorso sembra che venga chiesto l'annullamento della sola clausola ritenuta illegittima. Il Comune ritiene che tale richiesta non potrebbe essere accolta comunque, e allega a sostegno della sua tesi una recente sentenza del Consiglio di Stato (Sez. VI, 5.11.1999, n. 1745) che - per la parte che qui rileva - integralmente si riporta: "I criteri prefissati dal bando di gara e quelli, integrativi, eventualmente predisposti dalla Commissione aggiudicatrice, costituiscono un corpus unico preordinato, nelle intenzioni della stazione appaltante, a prescegliere l'offerta più rispondente alle esigenze tecniche ed economiche di essa.
Tale inscindibilità sussiste anche nelle ipotesi in cui le offerte siano articolate in più voci, ciascuna facente capo ad un autonomo punteggio di valutazione, giacché il bilanciamento fra i diversi punteggi è rivolto proprio a far emergere l'offerta globalmente più conveniente.
Ne consegue, ineluttabilmente, che, ove taluni dei criteri siano riconosciuti illegittimi, il giudice non può procedere ad una mera operazione di ortopedia della procedura concorsuale, espungendo i soli aspetti ritenuti viziati, perché, così operando, altererebbe arbitrariamente la logica sottesa alla procedura stessa, laddove spetta unicamente all'Amministrazione, a seguito della invalidazione degli atti compiuti, porre nuovi interrelati criteri, conformi ai parametri di legittimità, idonei a consentire, secondo le valutazioni tecnico-discrezionali che le competono, l'individuazione dell'offerta oggettivamente più rispondente alle sue esigenze".

Il Collegio ritiene che le conclusioni di tale pronunzia siano particolarmente pertinenti al caso in esame, e che pertanto vadano qui condivise, quantomeno - come detto - con riferimento alla stretta aderenza di quelle conclusioni alla fattispecie.

Per effetto dell'accoglimento del ricorso principale fin qui esaminato vanno quindi annullati gli atti di natura provvedimentale indicati in epigrafe, cioè a dire, il bando di gara per l'affidamento del servizio di tesoreria comunale e la determinazione dirigenziale di approvazione del verbale di aggiudicazione.

(omissis)

Conclusivamente, a seguito dell'annullamento integrale degli atti impugnati con il ricorso principale, la gara per l'affidamento del servizio di tesoreria indicata in epigrafe deve essere ripetuta, conformemente ai parametri di legittimità sopra indicati; la procedura deve essere riaperta dalla fase della presentazione delle domande, limitatamente agli Istituti di Credito che erano già stati ammessi a partecipare alla gara stessa.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

Il T.A.R. per la Toscana, Sezione II, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe, accoglie il ricorso principale e, conseguentemente, annulla i provvedimenti in epigrafe, salvi gli ulteriori provvedimenti dell'Amministrazione; dichiara inammissibile il ricorso incidentale; condanna le parti resistenti al pagamento, in favore della Cassa di Risparmio di Firenze S.p.a., delle spese e competenze del giudizio che liquida in complessive £. 2.500.000 a carico del Comune di Borgo San Lorenzo, ed in complessive £. 2.500.000 a carico della Banca di Credito Cooperativo del Mugello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.