LAVORI PUBBLICI - 021
T.A.R. Toscana, sez. I, sentenza n. 2273 del  6 novembre 2000
Presidente Virgilio, Est. Romano
F.G.C. s.r.l.- c. Ministero dei LL.PP., Provveditorato Regionale OO.PP per la Toscana  - ricorso n. 2164/1999.
Verifiche dei requisiti ex art. 10, comma 1-quater legge n. 109 del 1994 - Deve intendersi come perentorio il termine di dieci giorni, entro cui comprovare il possesso dei requisiti richiesti dal bando - E' la legge a ricollegare all'inutile decorso del termine una serie di conseguenze sfavorevoli per il concorrente - Al rispetto del termine sono connesse esigenze di celerità dell'azione amministrativa e di continuità del procedimento di gara.

DIRITTO

1 - L'A.T.I. ricorrente, che aveva inviato offerta corredata della prescritta cauzione provvisoria per la partecipazione alla gara indetta dal Provveditorato alle Opere Pubbliche, ha impugnato il provvedimento con cui si è disposto di procedere all'escussione della cauzione provvisoria ed è stato segnalato il caso all'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici e all'ispettorato per l'A.N.C.

Deduce la ricorrente, con il primo motivo, che la sanzione applicata sarebbe prevista solo in caso di mancanza dei requisiti prescritti o se non né è fornita la prova, mentre nella fattispecie non ricorrerebbero né la prima né la seconda delle ipotesi previste.

Infatti, la ricorrente avrebbe prima presentato parte dei documenti e richiesto una proroga del termine assegnato (a causa della lentezza degli uffici nel rilascio della documentazione); successivamente, avrebbe dimostrato la propria capacità finanziaria ed organizzativa.

Un ogni caso - deduce la ricorrente con il secondo motivo - il termine di dieci giorni previsto dalla legge non ha natura perentoria, come reso evidente dalla stessa possibilità di chiederne la proroga; diversamente opinando, la norma sarebbe irragionevole perché non avrebbe razionale giustificazione la preventiva verifica dei requisiti di un campione di concorrenti.

Entrambi i motivi sono infondati.

L'art. 10, comma 1-quater, della legge 109/94, introdotto dall'art. 3, comma 1, legge 415/98, dispone: "I soggetti di cui all'art. 2, comma 2, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiori al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione e nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'art. 4, comma 7, nonché per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'art. 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione".

Osserva il Collegio che, per la definizione delle questioni sollevate con i motivi in esame, occorre premettere due precisazioni, una in fatto ed una in diritto.

Quanto alla prima, in conformità alla norma citata, il bando di gara di che trattasi ha previsto che, prima di procedere all'apertura delle buste contenenti le offerte economiche, sarebbe stato richiesto al 10% delle imprese partecipanti, scelte con sorteggio pubblico, di comprovare entro dieci giorni i requisiti di ordine tecnico finanziario.

Lo stesso bando indicava esplicitamente quali erano i documenti da presentare invitando i concorrenti a precostituirli (cfr, all 1 doc. dell'Amministrazione).

Nel termine fissato, è pervenuta la documentazione della sola impresa copogruppo che, con propria nota, faceva presente che le imprese associate, sebbene informate, non avevano fatto pervenire la documentazione richiesta.

In punto di diritto, deve essere affermata la natura perentoria del termine di dieci giorni entro cui fornire la prova del possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara.

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, i termini stabiliti all'interno del procedimento hanno natura ordinatoria se la legge diversamente non statuisce o se dalla loro inosservanza non discende decadenza (v. per tutti Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 aprile 1987 n. 204); poiché nel caso di specie è la stessa legge a ricollegare all'inutile decorso del termine di dieci giorni una serie di conseguenze sfavorevoli per l'impresa offerente - esclusione dalla gara, escussione della cauzione provvisoria, inizio del procedimento sanzionatorio - e poiché ancora al rispetto del termine stesso sono connesse esigenze di celerità dell'azione amministrativa e di continuità del procedimento di gara, non pare possa dubitarsi della natura perentoria del termine stesso, anche nella considerazione che la tutela della par condicio fra i concorrenti esclude che la stazione appaltante possa godere del benché minimo margine di discrezionalità in ordine alla disponibilità o meno delle conseguenze derivanti dall'inutile decorso del tempo.

Nella fattispecie, anche a prescindere dalla natura del termine previsto dalla legge, non è stata chiesta, prima della sua scadenza, alcuna proroga da parte della impresa capogruppo; in ogni caso, essendo l'apertura delle buste contenenti le offerte prevista per il 10 giugno, non sarebbe stato prorogabile il termine per la presentazione della documentazione fissata al 9 giugno (cfr. doc all. 2: nota 27 maggio 1999 del Provveditorato).

La procedura di controllo a campione, prevista dalla legge, deve essere infatti espletata in una fase antecedente a quella dell'apertura delle buste delle offerte.

Nel termine fissato dal bando di gara, la documentazione delle imprese mandanti del raggruppamento ricorrente (richiesta espressamente dal bando in caso di A.T.I.) non è stata presentata alla stazione appaltante (cfr.doc. 2 e 3 dell'Amministrazione); tanto basta, ai sensi della norma applicata, per procedere non solo all'esclusione dalla gara, ma anche all'escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici per i provvedimenti di competenza.

2 - Infondato è anche il terzo motivo con cui si deduce contraddittorietà con norme prevalenti e violazione dei principi in tema di semplificazione del procedimento amministrativo.

Quanto al rapporto fra legge sui lavori pubblici e disposizioni in materia di semplificazione, si osserva che le due normative non hanno la medesima sfera di destinatari, dal momento che l'articolo 10, comma 1-quater, della legge 109/1994 si rivolge a tutti i soggetti di cui all'art. 2, comma 2, della stessa legge, mentre le disposizioni in materia di semplificazione si applicano nei rapporti con la Pubblica Amministrazione e con i concessionari e gestori di servizi pubblici.

Si osserva altresì che, da un lato, l'articolo 10, comma 1-quater è contenuto in una legge - la 415 del 1998 - posteriore alle disposizioni di semplificazione; dall'altro lato, in ogni caso, tale norma sarebbe destinata a prevalere sulle altre in virtù del suo carattere di specialità. Pare quindi ragionevole affermare che la piena applicazione dell'articolo in esame, soprattutto per quanto concerne il rispetto delle modalità di verifica, non trovi ostacolo nelle disposizioni di cui alla legge n. 127 del 1997 e al d.P.R. n. 403 del 1998. E del resto, lo stesso articolo 2 di quest'ultimo testo fa espressamente salve le eccezioni previste per legge.

5- Per le ragioni sopra esposte, il ricorso è infondato e va respinto.

Sussistono, tuttavia, sufficienti motivi per compensare fra le spese e onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso e compensa fra le parti spese ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.