LAVORI PUBBLICI - 054
Consiglio di Stato, Sezione V – Sentenza 21 gennaio 2002, n. 350
Nelle gare per l'affidamento dei servizi nessuna norma prevede la cauzione provvisoria; qualora il bando di gara si limiti a prevederne l'entità essa non può essere incamerata per inadempimenti ed è illegittima l'applicazione analogica dell'art. 30 della legge n. 109 del 1994

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 86/2001 proposto dal Comune di Peschiera Borromeo, …

l’Impresa S.G. & C. S.r.l., …
per la riforma della sentenza del T.A.R. Lombardia - Milano, Sezione Terza n. 6377 del 14 novembre 2000;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Impresa S.G.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza n. 712/2001 con la quale è stata accolta la richiesta di sospensione della esecuzione della sentenza appellata;
Visto il dispositivo della decisone n. 407 del 9 luglio 2001;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 3 luglio 2001 relatore il Consigliere Goffredo Zaccardi …
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Il Comune di Peschiera Borromeo appella la sentenza n. 6377/2000 del T.A.R. Lombardia sez.3° con cui è stato accolto il ricorso proposto in primo grado dall’impresa S.G. & C. s.r.l. per l’annullamento del provvedimento dirigenziale Eco n. 647 del 23.6.1999 con il quale si era deciso di procedere all’escussione della cauzione provvisoria prestata dalla stessa impresa in sede di partecipazione alla procedura di gara per la gestione del servizio di nettezza urbana. La citata decisione, dopo aver respinto una eccezione di inammissibilità parziale del ricorso con riguardo alle censure che investivano il bando di gara che non è stato impugnato, ha ritenuto che la disciplina del settore dei servizi non contempla alcuna disposizione che abiliti a richiedere la prestazione di una cauzione provvisoria, a differenza di quanto accade per i lavori pubblici per i quali, invece, l’art. 30 della legge n. 109 del 1994 e l’art. 10, comma 1-quater della stessa legge prevedono sia la possibilità di richiedere la cauzione provvisoria che quella di escuterla a certe condizioni. Poiché nel caso di specie il bando aveva previsto la prestazione della cauzione provvisoria , ma non la facoltà di escussione della stessa, la decisione appellata ha concluso per la illegittimità dell’atto dirigenziale che aveva disposto in tal senso non ritenendo applicabili le norme dettate per i lavori pubblici. Con autonoma statuizione il giudice di primo grado ha rigettato l’ulteriore domanda della impresa ricorrente diretta ad ottenere il risarcimento del danno subito a causa della escussione della cauzione in quanto generica e non sostenuta da adeguata documentazione.

Nell’atto di appello il Comune di Peschiera Borromeo, dopo aver ribadito che l’aggiudicazione provvisoria alla attuale appellata era stata annullata perché l’impresa S.G. era priva delle iscrizioni adeguate all’Albo degli Smaltitori ed inoltre perché uno dei legali rappresentanti aveva patteggiato più di una condanna per reati attinenti alla materia dei lavori pubblici, ha sostenuto che:

1) l’eccezione di inammissibilità doveva essere accolta;
2) la prestazione della cauzione provvisoria è preordinata a garantire la serietà delle offerte, conseguentemente quando un partecipante consegue l’aggiudicazione provvisoria con dichiarazioni non veritiere è giustificata l’escussione della cauzione stessa; in definitiva è sufficiente la sola previsione della prestazione della cauzione perché sia operante in base ai principi che regolano la materia anche la facoltà di escussione; 
3) nella lettera di invito era, poi, prevista la escussione,pertanto non è esatta la considerazione espressa in sentenza in ordine alla mancanza negli atti di gara di una previsione della facoltà di escutere; 
4) l’Amministrazione non ha fatto uso di poteri autoritativi ma di una facoltà ,,discendente dalla garanzia ricevuta,di natura privatistica.

La parte appellata ha riproposto, in forma di appello incidentale, la domanda di ristoro del danno subito per il ritardo nel conseguimento della restituzione della cauzione, osservando che,quantomeno nella misura del maggior costo della garanzia ottenuta dall’istituto di credito, che a partire dal 22.3.1998 è imputabile alla mancata restituzione della polizza fideiussoria, doveva essere riconosciuta la pretesa risarcitoria. Ha altresì, ribadito le tesi difensive già svolte in primo grado anche per la parte in cui sono state assorbite dalla decisione appellata.

La causa è passata in decisione all’udienza del 3.7.2001.

Deve in primo luogo essere esaminata la eccezione riproposta in questa sede e diretta ad evidenziare la inammissibilità delle censure che presuppongono la disposizione del bando di gara secondo cui doveva essere prestata una cauzione provvisoria.

La prospettazione dell’appellante è nel senso che l’omessa tempestiva impugnazione della previsione del bando suindicata precludesse alla attuale appellata ogni censura sulla legittimità delle richieste dell’Ente afferenti alla cauzione provvisoria. Correttamente, ad avviso del Collegio, il giudice di primo grado ha osservato che il bando non conteneva disposizioni in ordine alla escussione della cauzione e che, pertanto, la lesione della posizione della impresa S.G. non era riconducibile a tale atto bensì alla circostanza dell’adozione da parte del Comune di un atto di escussione senza alcun sostegno normativo né nell’ordinamento generale, né nella disciplina specifica dettata con il bando di gara. Del resto la previsione della prestazione della cauzione provvisoria e l’adempimento a tale obbligo da parte della attuale appellata hanno consentito la partecipazione alla procedura alla impresa S.G. che è risultata aggiudicataria in via provvisoria e che, quindi, non ha avuto alcuna conseguenza negativa direttamente riconducibile al bando di gara. E’ stato per effetto della successiva interpretazione della Amministrazione Comunale, che ha ritenuto applicabili anche le norme sulle modalità e condizioni per procedere alla escussione della cauzione in forza della mera previsione nel bando di gara dell’obbligo di prestare la cauzione, che si è verificata la lesione della posizione soggettiva della attuale appellata.

A nulla rileva, pertanto, la mancata impugnazione della ripetuta prescrizione del bando di gara.

Appare al Collegio condivisibile anche l’ordine di idee che ha portato il T.A.R. nella decisione appellata ad escludere l’applicabilità nel caso di specie - si tratta di una gara che ha ad oggetto la prestazione di servizi - delle disposizioni contemplate in materia dalla legislazione sui lavori pubblici che stabilisce l’obbligo della prestazione della cauzione provvisoria e la restituzione della stessa ai non aggiudicatari (art. 30 legge n. 109 del 1994) e sanziona con l’escussione della cauzione la mancata conferma da parte dell’offerente o dell’aggiudicatario delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta (art. 10, comma 1-quater stessa legge). La regolamentazione delle procedure di gara nel nostro ordinamento, in particolare dopo l’adeguamento alla normativa comunitaria, distingue in modo netto le procedure applicabili in relazione all’oggetto contrattuale cosicché non è corretta una operazione di trasposizione di alcune disposizioni da un settore all’altro perché ciascuno trova una disciplina completa negli atti normativi che attengono specificamente al settore considerato.
Se quindi può essere ammessa una prescrizione di bando che integri la disciplina di settore, quando non collida con aspetti fondamentali di quest’ultima o con disposizioni puntuali, non è, invece, possibile trasferire i principi o singole disposizioni di dettaglio senza una esplicita norma di bando che lo consenta. Pertanto, poiché il D.P.R. n. 157 del 17.3.1995 (recte: decreto legislativo n. 157 del 1995 - n.d.r.) che disciplina gli appalti pubblici di servizi non contiene alcuna previsione sulle modalità di escussione delle cauzioni ed il bando di gara non ha disposto alcunché sul punto il Comune appellante non poteva esercitare legittimamente un potere di escussione essendo privo di un valido fondamento normativo un atto di questo tipo.

Nello stesso ordine di idee perdono vigore le altre censure avanzate dal Comune appellante ed, invero:

a) la circostanza che nella lettera di invito vi fosse un richiamo alla facoltà di escutere la cauzione non è decisiva perché questo atto per sua natura e funzione non costituisce un atto regolamentare sia pure limitatamente ad una singola procedura contrattuale; inoltre la circostanza che il Comune di Peschiera Borromeo prima della adozione dell’atto impugnato in primo grado abbia annullato anche la lettera di invito alla attuale appellata a presentare offerta per l’appalto di servizi in questione (provv. n. 230 dell’undici marzo 1999) ha di fatto eliminato ogni possibile effetto riconducibile alla stessa lettera di invito;
b) non ha alcun pregio la ulteriore osservazione secondo cui si tratterebbe nel caso di specie dell’esercizio di poteri riconducibili all’autonomia privata dell’Ente. E’ proprio la tesi dell’appellante che sostiene di essere titolare di poteri autoritativi, che ha esercitato, che contraddice l’assunto, che in ogni caso non ha alcun fondamento per tutte le considerazioni sin qui espresse sull’ambito e la natura del potere di escussione esercitato dal Comune appellante.

Va, altresì, rigettato l’appello incidentale dell’impresa S.G. perché pur avendo in questo grado di giudizio individuato la voce di danno - relativa ai maggiori costi sopportati per il ritardo nella restituzione della polizza fideiussoria rispetto alla data prevista del 22.3.1998 - non ha tuttavia provato il danno effettivamente subito né la sua entità

L’appello principale va rigettato e parimenti da respingere è l’appello incidentale. Sussistono tuttavia motivi per compensare tra le parti spese, competenze ed onorari di giudizio

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Quinta definitivamente pronunciando sull’appello indicato in epigrafe:

1) rigetta l’appello principale;
2) rigetta l’appello incidentale.

Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 3 e 4 luglio 2001 con l’intervento dei signori:

Andrea Camera Presidente f.f.
Corrado Allegretta Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere est.
Aniello Cerreto Consigliere