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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ha pronunciato la seguente decisione
sul ricorso in appello n. 3407/2001, proposto dalla S.E. s.a.s., rappresentata e difesa dall’avv.to F.P.V. ed elettivamente domiciliata in Roma, ...
contro
Comune di Torino, rappresentato e difeso dagli avv.ti A.M.A. M. C. ed elettivamente domiciliato in Roma, p...
e nei confronti
del C.E.R. rappresentato e difeso dall’avv.to N.M. ed elettivamente domiciliato in Roma, ...;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Piemonte, sez. 2°, n. 570 del 10.3.2001;
Visto l'atto di appello con i
relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune e quello del Consorzio;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 3.7.2001, relatore il consigliere Aniello Cerreto ed
uditi, altresì, gli avv.ti V., A. e M.;
Visto il dispositivo di decisione n. 410 del 9 luglio 2001;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
Con l’appello in epigrafe, la società S.E. ha chiesto la riforma della sentenza TAR Piemonte, sez. 2°, n. 570/2001, con l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara ed in parte qua del bando di gara e condanna del Comune di Torino al risarcimento del danno in caso di mancata aggiudicazione o comunque per l’ipotesi in cui non potesse eseguire l’opera.
Ha fatto presente che aveva preso parte all’asta pubblica bandita dal Comune di Torino per i lavori di manutenzione straordinaria dell’Istituto Carlo Alberto di Torino, con importo a base d’asta di £. 10.732.630.000, oltre £. 62.822.204 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, per un totale di £. 10.795.452.204; che il bando di gara prevedeva che la ricezione delle offerte avvenisse entro le ore 9 di lunedì 11.12.2000, da presentarsi mediante raccomandata postale o postacelere o data certa su corrispondenza autoprodotta, in piego sigillato; che oltre detto termine non sarebbe stata considerata valida alcuna altra offerta anche se sostitutiva od aggiuntiva di offerta precedente, con rischio del recapito del piego a carico del mittente, ove per qualsiasi motivo, il piego stesso non dovesse giungere a destinazione in tempo utile; che dichiarazioni, documenti e cauzioni erano richiesti a pena di esclusione; che in data 11 dicembre, ultimo giorno utile per la presentazione delle offerte, gli addetti al servizio postale erano in agitazione sindacale su scala nazionale, con astensione dal lavoro; che l’impiegata della ricorrente, incaricata di presentare a mano il plico contenente l’offerta apponeva l’affrancatura sul plico e provvedeva all’annullo mediante apposizione di data manoscritta e della propria firma, senza recarsi all’ufficio postale che riteneva appunto chiuso; che il plico veniva regolarmente protocollato dagli uffici comunali, come attestato dal verbale di gara del 12 dicembre; che in tale data il Presidente della commissione, dato atto dell’avvenuto ricevimento entro il termine prescritto di 22 offerte, constatava che il piego della Ditta S.E. risultava recapitato privo dell’annullo previsto per la data certa su corrispondenza autoprodotta e quindi in modo difforme da quanto previsto dal bando, per cui stabiliva di non procedere alla relativa apertura; che nel corso della stessa seduta il plico veniva riesaminato ma veniva confermata l’esclusione; che la S.E. presentava istanza di riammissione che veniva esaminata dalla Commissione in data 9.1.2001 con la presenza del sig. A.S., in rappresentanza dell’impresa, il quale faceva presente sia che la mancanza dell’annullo non era elencata tra le cause di esclusione sia lo sciopero delle poste, ma veniva confermata l’esclusione; che tra le offerte esaminate il maggior ribasso (32.575%) era stato proposto dal C.E.R., cui prevedibilmente spettava l’aggiudicazione, ma l’istante aveva offerto un ribasso pari al 33.34 % per cui, qualora la sua offerta fosse stata aperta, sarebbe divenuta aggiudicataria della gara; che la S.E. aveva adito tempestivamente il T.A.R. Piemonte, con notifica al C.C.C.; che in data 8.3.2001, dopo una serie di rinvii, avveniva invece l’aggiudicazione a favore del C.E.R., che comunque aveva offerto una riduzione minore della propria (30.65%).
Ha rilevato che detta sentenza era illegittima ed ingiusta:
- in quanto il T.A.R. si era fondato su un presupposto erroneo, ritenendo che la formalità di data certa su corrispondenza autoprodotta, in piego sigillato, fosse espressamente prevista dal D.L.vo n.261/99, mentre così non era;
- in quanto l’esclusione era stata determinata solo per aver recapitato il plico privo dell’annullo previsto per la data certa, ma l’annullo postale non era richiesto dal bando e comunque non era richiesto a pena di esclusione;
- in quanto era illegittima la clausola del bando che eventualmente imponeva l’esclusione dalla gara per mancato annullo postale, atteso che era irragionevole in quanto non aggiungeva alcunché rispetto alla certificazione fornita dal protocollo comunale con inutile aggravio sul procedimento, né era idonea a garantire la segretezza dell’offerta o ad evitare collusioni o accordi tra i vari concorrenti.
- comunque non vi era un onere di immediata impugnativa del bando, atteso che l’interesse al ricorso era sorto con l’esclusione dalla gara.
Ha concluso chiedendo Costituitosi in giudizio, il Comune ha chiesto il rigetto dell’appello, facendo presente che:
- la procedura della data certa su corrispondenza autoprodotta era conosciuta dalle Poste e negli ambienti imprenditoriali ed anche dalla S.E. che in altre occasioni vi si era conformata;
- lo sciopero dei dipendenti postali addotto a giustificazione non era stato totale, tanto è vero che altra impresa concorrente aveva regolarmente ottemperato alla clausola;
- trattandosi di clausola chiara, comportante l’esclusione dalla gara, l’impugnativa doveva essere immediatamente proposta avverso il bando, senza attendere il provvedimento applicativo;
- la clausola era legittima ed aveva natura sostanziale e non meramente formale, atteso che il sistema dell’invio delle offerte per mezzo della posta tende ad evitare i contatti personali tra i vari concorrenti, al fine di scongiurare collusioni o accordi tra i partecipanti e la prassi della consegna a mano, specie se concentrata in prossimità della scadenza del termine, potrebbe comportare proprio tale inconveniente; che al fine di agevolare le imprese, il Comune aveva consentito il recapito diretto a mano, con il temperamento dell’adempimento della data certa;
- la richiesta di risarcimento del danno era generica e comunque mancava la prova dell’aggiudicazione della gara a favore della S.E., atteso che la sua offerta era da considerarsi certamente anomala in quanto di importo inferiore a quella del Consorzio cooperative costruzioni, che appunto era stata esclusa per anomalia.
Si è costituito in giudizio anche il C.E.R., facendo presente che aveva regolarmente partecipato alla gara e che, avendo la Commissione escluso per anomalia l’offerta del C.C.C., era divenuto aggiudicatario della gara con un ribasso del 30,65; che il ricorso originario della S.E. era tardivo in quanto, precludendo il bando di gara la consegna delle offerte prive di data certa, la relativa impugnativa da parte di chi intendeva avvalersi di una modalità di presentazione diversa doveva essere immediata, senza attendere il provvedimento di esclusione dalla gara e comunque l’appello era infondato.
Con memoria conclusiva, la S.E. ha insistito per l’accoglimento dell’appello.
Alla pubblica udienza del 3.7.2001, l’appello è passato in decisione.
DIRITTO
1.Con sentenza T.A.R. Piemonte, sez.2°, n. 570/2001, è stato respinto il ricorso proposto dalla Società S.E. avverso il provvedimento di esclusione dalla gara (e relativo bando) indetta dal Comune di Torino per i lavori di manutenzione straordinaria dell’Istituto Carlo Alberto, con importo a base d’asta di £.10.732.630.000, oltre £. 62.822.204 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, per un totale di £.10.795.452.204.
Avverso detta sentenza ha proposto appello la Società S.E.
2.L’appello è fondato. Merita adesione la censura con la quale si deduce che il previo annullo postale per le offerte presentate direttamente al Comune (e regolarmente protocollate) doveva considerarsi una formalità non richiesta a pena di esclusione.
2.1.L’esclusione della S.E. è dovuta, come risulta dal verbale del 12.12.2000 (e confermato a seguito di istanza di riesame il 9.1.2001), al fatto che il plico contenente l’offerta, pervenuto in data 11.12.2000, come risultante dal timbro del protocollo generale del Comune, era stato consegnato a mani senza “il preventivo annullo previsto per la data certa su corrispondenza autoprodotta e quindi in modo difforme da quanto previsto dal bando di gara”.
2.2. Il bando di gara prevedeva, tra l’altro, che la ricezione delle offerte doveva avvenire entro le ore 9 di lunedì 11.12.2000, da presentarsi mediante raccomandata postale o postacelere o data certa su corrispondenza autoprodotta, in piego sigillato; che oltre detto termine non sarebbe stata considerata valida alcuna altra offerta anche se sostitutiva od aggiuntiva ad offerta precedente, con rischio del recapito del piego a carico del mittente, ove per qualsiasi motivo, il piego stesso non dovesse giungere a destinazione in tempo utile; che non sarebbero state accettate forme di cauzione diverse da quelle indicate nella legge n. 348/92 ed in particolare le garanzie rilasciate da società di intermediazione finanziaria; che non era consentito alla stessa Ditta di presentare contemporaneamente offerte in diverse associazioni di imprese a pena di esclusione di tutte le diverse offerte presentate; che dichiarazioni, documenti e cauzioni erano richiesti a pena di esclusione.
2.2. Da quanto esposto discende
che il bando di gara non comminava né espressamente, né implicitamente l’esclusione
dalla gara delle offerte, che sebbene ricevute dal Comune entro le 9,00 dell’11.12.2000
(aspetto che nella specie non è contestato), non riportassero il preventivo
annullo previsto per la data certa su corrispondenza autoprodotta.
Ciò si desume sia dalla specifica disciplina posta dal bando di gara in ordine
alle modalità di presentazione delle offerte (che rimarcava l’essenzialità
del giorno e dell’ora in cui dovevano essere ricevute le offerte dal Comune),
sia con riferimento ad altri adempimenti espressamente richiesti a pena di
esclusione dalla gara (ad es. per i tipi di cauzione ammessi). Né poteva
costituire legittimo fondamento per l’esclusione dalla gara della S.E. la
generica clausola secondo cui “dichiarazioni, documenti e cauzioni sono
richiesti a pena di esclusione”, non rientrando comunque le specifiche
modalità di presentazione dell’offerta nell’ambito di essa.
2.3. D’altra parte, la
normativa nazionale e comunitaria in materia di appalti di lavori pubblici
generalmente non disciplina le modalità di presentazione delle offerte,
statuendo invece che nel bando di gara deve essere stabilito il termine per la
ricezione delle offerte (V. artt. 11 e 12 legge 8.8.1977 n. 584), termine che
per gli appalti comunitari non può essere inferiore ad un dato periodo di tempo
dalla data di spedizione del bando all’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali
delle Comunità europee (V. artt. 13, 14 e 15 D. L.vo 19.12.1991, n. 406; art.
79 d.P.R. 21.12.1999, n. 554).
Per cui, nel caso in cui l’Amministrazione aggiudicatrice dovesse ritenere
essenziale, a pena di esclusione, una specifica modalità di presentazione dell’offerta
(ad. es., sigillattura del plico o invio di esso solo mediante servizio postale)
lo deve chiaramente indicare nel bando di gara (V., su tali clausole, le
decisioni di questa Sezione n. 4617 del 31.8.2000 e n. 5906 del 3.11.2000,
nonché la decisione sez. IV n. 888 del 20.10.1998).
2.3. Ritenuto che le clausole del
bando di gara non imponevano l’esclusione dalla gara della S.E. per detta
mancanza, si rende necessario procedere ad un esame più penetrante della
formalità in questione al fine di stabilire se essa corrispondesse o meno ad un
interesse sostanziale dell’Amministrazione per il proficuo svolgimento della
gara o comunque fosse posta a garanzia della parità di condizioni tra i
concorrenti (V., in ordine al potere del giudice amministrativo di effettuare
una disamina del genere nel caso di mancanza di un’espressa comminatoria di
esclusione, la decisione di questa Sezione n. 2830 del 22.5.2001 e Sez. IV n.
1619 del 20.11.1998).
Sostengono le parti resistenti (con l’avallo del giudice di 1° grado) che il
sistema dell’invio delle offerte per mezzo della posta è rivolto a tutelare
la loro segretezza, evitando i contatti personali tra i vari concorrenti, al
fine di scongiurare collusioni o accordi tra i partecipanti e la prassi della
consegna a mano, specie se concentrata in prossimità della scadenza del
termine, potrebbe comportare proprio tale inconveniente; che al fine di
agevolare le imprese, il Comune aveva consentito il recapito diretto a mano, con
il temperamento dell’adempimento della data certa, anche al fine di evitare
ripensamenti dell’ultimo momento.
Il Collegio ritiene che dette considerazioni si attagliano perfettamente all’ipotesi
in cui nel bando di gara venga prescritto che l’invio dell’offerta debba
avvenire unicamente tramite servizio postale, ma una volta che venga ammessa la
consegna diretta del plico la cautela del previo annullo postale non appare un
mezzo idoneo per salvaguardare la segretezza delle offerte, come evidenziato
dall’appellante.
Va osservato innanzitutto che l’annullo postale non presuppone la sigillatura
del plico che potrebbe effettuarsi all’ultimo momento prima della consegna, e
conseguentemente la formalità in questione di per sé non potrebbe evitare
ripensamenti o condizionamenti. Comunque, quand’anche l’annullo postale
avvenisse su un plico sigillato, sarebbero sempre consentiti accordi o
condizionamenti mediante l’artificio di predisporre diversi plichi, tutti con
l’annullo postale, per poi consegnare direttamente solo uno di essi (quello
avente maggiore probabilità di aggiudicazione) in relazione alle offerte degli
altri concorrenti.
Né può ritenersi che l’annullo postale sia una formalità imposta alle
imprese della zona per compensare i disagi che debbono affrontare le Ditte
distanti dal luogo di esecuzione dell’appalto, in quanto una volta ammessa la
consegna diretta, di essa possono avvalersi evidentemente tutti i concorrenti e
quindi anche i non residenti (anche se debbono affrontare maggiori spese), al
fine di evitare ritardi connessi a disfunzioni del servizio postale, atteso che
le offerte comunque debbono pervenire all’Amministrazione aggiudicatrice entro
un termine perentorio.
2.4. Ne discende che il previo annullo postale (a prescindere dall’ulteriore questione se la nuova normativa di cui al D. L.vo 22.7.1999, n. 261 lo consenta ancora) nella specie doveva considerasi una mera formalità ed in quanto tale la sua mancanza non poteva comportare l’esclusione dalla gara della S.E..
2.5. Ne consegue anche l’infondatezza
dell’eccezione di inammissibilità del ricorso originario per intempestiva
impugnazione del bando di gara nella parte in cui prevedeva l’annullo postale,
sollevata dalle parti resistenti.
A parte l’assorbente considerazione che l’onere di immediata impugnazione
del bando di gara sussiste in linea di massima solo nei confronti di quelle
clausole dirette a precludere la stessa partecipazione di una Ditta alla gara
(per mancato possesso di un requisito prescritto a pena di esclusione), mentre
nella specie si tratta di inosservanza di una formalità che la Ditta,
volendolo, ben avrebbe potuto rispettare. Occorre evidenziare che in effetti la
lesione lamentata dalla S.E. non deriva direttamente dalle clausole del bando di
gara, ma dall’interpretazione che ne ha fornito la Commissione di gara, che è
da ritenere non corretta secondo quanto precisato in precedenza.
2.6. La domanda di risarcimento
del danno, proposta dalla S.E. genericamente ed in via subordinata rispetto alla
mancata aggiudicazione, non può essere esaminata in quanto l’Amministrazione
dovrà riaprire la gara e valutare anche l’offerta di detta società.
Così come non può in questa sede stabilirsi l’eventuale anomalia dell’offerta
della S.E., come eccepito dal Comune, dovendosi al riguardo pronunciare la
Commissione in sede di riapertura della gara.
3. Per quanto considerato, assorbite le altre censure, il ricorso in appello va accolto con conseguente accoglimento del ricorso originario proposto dalla S.E.
Le spese dei due gradi di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sez. V)
accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto accoglie il ricorso originario con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara.
Condanna il comune di Torino ed
il C.E.R. al pagamento in parti uguali delle spese di entrambi i gradi di
giudizio che si liquidano complessivamente in £. 5.000.000 (cinque milioni) a
favore della società S.E..
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 3 e 4.7.2001, con
l'intervento dei signori:
Andrea Camera - presidente f.f.,
Corrado Allegretta - consigliere,
Paolo Buonvino - consigliere,
Gofffredo Zaccardi - consigliere,
Aniello Cerreto - consigliere rel. est.
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