LAVORI PUBBLICI - 074
T.A.R. Umbria, 2 maggio 2002, n.
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Va disapplicato l'articolo 51, comma 5,
d.P.R. n. 554 del 1999, dove pone come condizione ai raggruppamenti
temporanei, per la partecipazione alle gare di progettazione, la presenza di un
giovane professionista; si tratta di norma regolamentare eccedente le previsioni
di legge (articolo 17, comma 8, legge
n. 109 del 1994) oltre che contrastante con gli articoli 3, 41 e 97 della
Costituzione
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale dell'Umbria ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 8/2002, proposto P.M., in proprio e quale mandatario della costituenda associazione temporanea fra professionisti con B.G., C.G., G.S., M.S., L.R. e G.M., rappresentato e difeso dagli avv.ti A.M.M. e L.M.M., anche domiciliatari in ...
CONTRO
il Comune di Assisi, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. T.M. e con lei elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura della Provincia ...;
e nei confronti
- delle associazioni temporanee fra professionisti :
A.-G., S.-T.-P.-S., C. e G.C.P.-T.IM.P., P.-P.-B., P.-L.-C., non costituite in
giudizio;
- della R.A. s.r.l., con sede in ..., in
persona del legale rappresentante G.M., rappresentata e difesa dagli
avv.ti G.S. e F.A.D.M., quest’ultimo anche
domiciliatario in ... (anche ricorrente
incidentale);
per l'annullamento
della esclusione dell’a.t.p. del ricorrente dalla gara per l’affidamento dello studio scientifico-artistico del circuito museale e la redazione del progetto esecutivo (direzione lavori e adempimenti connessi) per il completamento del restauro di Palazzo Vallemani “stralcio 2001”, comunicata con nota prot. 28345 in data 23 ottobre 2001, nonché dell’ammissione alla gara di a.t.p. prive dei requisiti di legge;
e per la condanna
del Comune di Assisi al risarcimento del danno
conseguentemente occorso;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di
Assisi e della R.A. s.r.l.;
Visto il ricorso incidentale della R.A. s.r.l.;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del giorno 20 marzo
2002, la relazione del Dott. Pierfrancesco Ungari e udite le parti come da
verbale;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:
FATTO E DIRITTO
1. Con nota prot. 28345 in data 23/10/2001, la costituenda associazione temporanea fra professionisti rappresentata dal ricorrente M. è stata esclusa dalla licitazione privata indetta dal Comune di Assisi per l’affidamento degli incarichi di aggiornamento dello studio scientifico-artistico del circuito museale e redazione del progetto esecutivo (direzione lavori ed adempimenti connessi) per il completamento del restauro di Palazzo Vallemani -primo stralcio esecutivo (individuato come “stralcio 2001”).
Il raggruppamento del ricorrente risultava al 23° posto a seguito della prequalificazione di cui all’art. 63, comma 1, lettera p), del d.P.R. 544/1999, ed al punto 15 del bando di gara.
Il ricorrente lamenta che quattro raggruppamenti classificati
tra i primi venti e quindi ammessi alla gara (nonché i due raggruppamenti
classificatisi al 21° e 22° posto) non avrebbero dovuto essere ammessi alla
gara, il che avrebbe consentito la partecipazione di altri soggetti postergati
nella graduatoria, tra cui il raggruppamento del ricorrente.
Ciò in quanto, come si evince dai prospetti contenuti nel
verbale della seduta della commissione giudicatrice in data 16 ottobre 2001, i
sei raggruppamenti suddetti non possedevano il requisito della presenza di un
professionista abilitato da meno di cinque anni all’esercizio della
professione, richiesto dall’art. 51, comma 5, del
d.P.R. 544/1999, nonché, a
dire del ricorrente, dal punto 7 del bando di gara.
Deve precisarsi fin d’ora che al punto 7 del bando si legge
che “I raggruppamenti temporanei previsti dall’art. 17, comma 1, lettera g)
della legge 109/1994 devono prevedere la presenza di un professionista abilitato
da almeno cinque anni”, ma il ricorrente attribuisce ciò ad un mero
errore materiale, ritenendo che la clausola debba essere letta come se ci fosse
scritto “… da meno di cinque anni”.
Sostiene il ricorrente che l’illegittima ammissione vizia
le successive fasi del procedimento di gara, che pertanto dovrebbero essere
rinnovate con la partecipazione della costituenda associazione temporanea da lui
rappresentata.
In via subordinata, il ricorrente chiede il risarcimento del danno.
2. Con ordinanza n. 11/2002 è stata accolta l’istanza cautelare di sospensione, ed è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti delle associazioni temporanee fra professionisti non ancora intimate, tra quelle che in base alle censure dedotte dal ricorrente non avrebbero dovuto essere ammesse alla gara, nonché della R.A. s.r.l., nel frattempo divenuta aggiudicataria dell’appalto a seguito della determinazione dirigenziale n. 271 in data 5 dicembre 2001 e della deliberazione della Giunta n. 2 in data 4 gennaio 2002.
3. Si sono costituiti in giudizio ed hanno controdedotto puntualmente il Comune di Assisi e la società aggiudicataria. Quest’ultima ha anche proposto ricorso incidentale, impugnando la previsione del punto 7 del bando e l’art. 51, comma 5, del d.P.R. 544/1999.
4. Va anzitutto esaminata l’eccezione di irricevibilità, sollevata dalla difesa della controinteressata.
Il ricorso, notificato in data 18 dicembre 2001 alle parti
resistenti originarie, risulta depositato soltanto in data 4 gennaio 2002,
quindi tardivamente rispetto al termine quindicinale derivante dal dimezzamento
di cui all’art. 23-bis della legge 1034/1971, introdotto dall’art. 4 della
legge 205/2000.
La giurisprudenza prevalente ritiene infatti che l’espressione
“termini processuali”, utilizzata dalla disposizione, con riferimento alla
loro riduzione alla metà, trovi applicazione anche al termine per il deposito
del ricorso, con esclusione solo per quello relativo alla sua notificazione (cfr.
Cons. Stato, IV, 28 agosto 2001, n. 4562; T.A.R. Calabria, II, 12 febbraio 2002, n.
169; T.A.R. Lombardia, Brescia, 27 gennaio 2001, n. 44; T.A.R. Campania, Salerno n.
231/2001; contra, T.A.R. Lombardia, Milano, II, 9 ottobre 2001, n. 6697).
Tuttavia, l’obiettiva situazione di incertezza, determinata
dalla difficoltà interpretativa della norma, anche in relazione al mutamento
rispetto al previgente art. 19 della legge 135/1997, può ben giustificare – conformemente
a quanto chiesto dalla difesa del ricorrente nel corso della discussione in
udienza - la scusabilità dell’errore (cfr., in tal senso, T.A.R. Puglia, Lecce,
II, n. 7904/2001).
5. Devono poi disattendersi le eccezioni di inammissibilità, prospettate da entrambe le parti resistenti.
5.1. Sotto un primo profilo, viene contestata la legittimazione ad agire del ricorrente.
Si sostiene che il ricorrente non può avere la rappresentanza processuale di un soggetto giuridico non ancora costituito, ma non può nemmeno agire in proprio, per la dissociazione esistente tra il soggetto che ha chiesto di essere invitato (il costituendo raggruppamento temporaneo) e quello che si duole del mancato invito (il solo M.).
La tesi non è condivisibile.
L’orientamento giurisprudenziale secondo il quale in caso
di a.t.i. già costituita è ammessa la legittimazione individuale disgiunta
delle singole imprese associate per la tutela in via giurisdizionale degli
interessi connessi al procedimento di gara, trova applicazione a fortiori
anche in caso di a.t.i. (ovvero, di raggruppamento fra professionisti, come nel
caso in esame) che ancora si deve formalmente costituire, laddove, cioè, non
esiste ancora un centro unitario di imputazione degli interessi anzidetti (cfr.
C.si., 22 novembre 2001, n. 607).
Bisogna considerare, inoltre, che il ricorrente agisce non
soltanto come capogruppo del costituendo raggruppamento, ma anche in nome
proprio quale soggetto direttamente interessato all’esito del procedimento di
gara, e anche sotto tale aspetto non può disconoscersi la sua legittimazione
processuale in quanto titolare di una posizione soggettiva specificamente
qualificata che viene direttamente incisa dal provvedimento di non ammissione.
5.2. Si sostiene poi che l’omessa impugnazione del bando di gara priverebbe il ricorrente dell’interesse a ricorrere.
In proposito, occorre al contrario ribadire che il ricorrente
non si duole dell’applicazione di una previsione del bando di gara, bensì
della omessa applicazione dell’art. 51, comma 5, del
d.P.R. 544/1999 e di una
clausola contenuta al punto 7 del bando (che il ricorrente ritiene riproduttiva
della norma anzidetta, ancorché viziata nella sua esternazione da errore
materiale), per cui, in relazione a tale prospettazione, non può configurarsi
alcun onere di impugnazione del bando.
Invece, le eccezioni connesse alla omessa impugnazione della
clausola contenuta al punto 7, questa volta intesa nel suo significato testuale,
antitetico rispetto a quello dell’art. 51, comma 5, non appaiono rilevanti,
posto che dalla applicazione di tale clausola non deriva alcun pregiudizio per
il raggruppamento del ricorrente, del quale fanno parte soggetti in possesso del
requisito di anzianità professionale ivi richiesto.
D’altro canto, è evidente che, essendo l’impugnazione
rivolta al mancato invito alla licitazione privata, gli effetti dell’accoglimento
del ricorso si riflettono necessariamente sulle successive fasi del procedimento
di gara e quindi l’interesse a ricorrere sussiste anche in funzione della
rimozione del provvedimento di aggiudicazione.
Né, infine, per escludere che il raggruppamento del ricorrente possa vantare una pretesa all’aggiudicazione avente in astratto un’apprezzabile consistenza, potrebbe valere la considerazione comparativa (sotto il profilo delle chances di aggiudicarsi l’incarico) della sua posizione rispetto a quella della società aggiudicataria, stante la evidente autonomia della fase di prequalificazione e, comunque, la disomogeneità delle categorie dei titoli valutabili in sede di prequalificazione rispetto a quelli successivamente presentati con l’offerta ed utili a conseguire il punteggio per il parametro “professionalità”.
Anche il raffronto tra la graduatoria redatta ai fini dell’ammissione
e quella finalizzata all’aggiudicazione conforta tale considerazione, dato che
ai primi tre posti della graduatoria finale, in esito ad una gara alla quale
hanno concretamente partecipato 18 dei 20 richiedenti ammessi, sono stati
collocati concorrenti che figuravano al 12°, 18° e 19° posto della
graduatoria di prequalificazione.
Da ciò discende la sussistenza dell’interesse a ricorrere,
riferito anzitutto alla domanda di annullamento, rispetto alla quale la domanda
risarcitoria è stata prospettata in via subordinata (“ove ciò non fosse
possibile”) e non meramente alternativa, come invece sostiene la difesa della
controinteressata per dedurne un ulteriore eccezione di difetto di interesse.
6. Quanto al merito, occorre subito rilevare che il punto
7 del bando è di tenore letterale inequivoco nel richiedere, per i
raggruppamenti temporanei previsti dall’art. 17, comma 1, lettera g) della
legge 109/1994, “la presenza di un professionista abilitato da almeno cinque
anni”.
Si tratta di una previsione antitetica rispetto a quella dell’art.
51, comma 5, pur tuttavia suscettibile di applicazione congiunta.
Non sussistono elementi dai quali poter desumere che la
predetta previsione del bando, indice della soglia minima di esperienza
professionale richiesta ai concorrenti e quindi equivalente ad un divieto di
costituire associazioni temporanee composte esclusivamente di giovani
professionisti, abbia esternato erroneamente la volontà dell’Amministrazione.
La stessa difesa del Comune ne ha sottolineato la valenza,
alla luce della complessità tecnica e dell’importanza economica dell’appalto.
Tuttavia, non può trascurarsi di considerare che le
disposizioni contenute nei bandi di gara e nelle lettere di invito devono
ritenersi integrate con le norme aventi valore imperativo senza necessità di
uno specifico rinvio, per cui l’art. 51, comma 5, trova applicazione nel
procedimento in questione nonostante che la clausola del punto 7 del bando, come
esposto, non riproduca detta disposizione regolamentare.
L’art. 51, comma 5, è univoco nel configurare come
requisito necessario di partecipazione la presenza del “giovane”
professionista.
Ed in questa accezione è stata finora intesa dalla
giurisprudenza che per la sussistenza del requisito, ha peraltro ritenuto non
necessaria l’associazione del giovane professionista nel raggruppamento,
bensì sufficiente la sua presenza, che può essere assicurata anche da un
rapporto di collaborazione con incarico formale specifico per la gara (cfr. T.A.R.
Liguria, II, 29 agosto 2001 n. 837; T.A.R. Veneto, I, 14 marzo 2001, n. 229 e, incidenter,
n. 955/2002).
7. Secondo quanto è desumibile dal verbale della seduta
del 16 ottobre 2001, cinque dei raggruppamenti di professionisti ammessi alla
gara, oltre ai due non ammessi che precedevano in graduatoria quello del
ricorrente, non avevano documentato la presenza del giovane professionista.
Sulla base dell’art. 51, comma 5, del
d.P.R. 544/1999, il
Comune avrebbe dovuto dunque escluderli, ammettendo al loro posto altri
richiedenti, tra i quali il raggruppamento del ricorrente.
Applicando detta disposizione, il ricorso sarebbe fondato e meritevole di accoglimento.
8. Occorre però considerare che la controinteressata –
prima
di svolgere argomentazioni a supporto del ricorso incidentale - ha chiesto che la
disposizione regolamentare venga disapplicata.
La giurisprudenza ammette ormai la disapplicazione da parte
del giudice amministrativo di una norma regolamentare che si ponga in contrasto
con la legge o che sia comunque illegittima per violazione di una disposizione
di rango superiore.
Nel caso in esame si verifica quella che viene definita
disapplicazione in senso tecnico, data dall’ipotesi in cui oggetto di
impugnazione sia un provvedimento violativo di regolamento, a sua volta
contrario a prescrizioni di legge. Si tratta di evenienza nella quale l’antitesi
tra legge e regolamento si risolve, attraverso l’elisione parentetica della
fonte di rango subordinato, nella constatazione della legittimità del
provvedimento impugnato e, per l'effetto, nella reiezione del ricorso (in tal
senso, Cons. Stato, VI, 12 aprile 2000, n. 2183; vedi anche, V, 26 febbraio 1992
n. 154, 24 luglio 1993, n. 799, 19 settembre 1995, n. 1332).
L’orientamento prevalente limita tale possibilità alle
ipotesi in cui si faccia valere la lesione di un diritto soggettivo ad opera di
una disposizione regolamentare.
Nel caso in esame, la società controinteressata, con
apposita eccezione, chiede tutela nei confronti della disposizione
regolamentare, configurando la situazione fatta valere in giudizio in termini di
diritto soggettivo, posto che l’art. 51, comma 5, investirebbe direttamente,
limitandolo, il diritto di iniziativa economica e di libera scelta delle forme
organizzative di espletamento della propria attività professionale.
Pur non trascurandosi tale prospettazione, va al riguardo
considerato che, in ogni caso, la controversia è ricompresa nell’ambito della
giurisdizione esclusiva in materia di procedure di affidamento degli appalti
pubblici e che, nelle ipotesi in cui l'ordinamento ha previsto la giurisdizione
esclusiva per assicurare la cognizione del rapporto da parte di un solo giudice
«naturale» indipendentemente dalla natura delle posizioni soggettive lese,
sembra coerente con i principi generali dell'ordinamento assicurare al giudice
amministrativo l'esercizio dei medesimi poteri di disapplicazione che l'art. 5
legge n. 2248/1865, all. E, attribuisce al giudice ordinario, onde eliminare una
diminuzione, certamente non voluta, che altrimenti si determinerebbe nella sfera
di tutela dell'interessato (in tal senso, Cons. Stato, V, n. 799/1993, cit.).
9. Riscontrata così l’esistenza del potere di disapplicazione nel caso in esame, il Collegio è dell’avviso che l’istanza della controinteressata sia fondata.
L’art. 17, comma 8, della legge 109/1994 ha demandato al
regolamento la disciplina delle “modalità per promuovere la presenza anche di
giovani professionisti nei gruppi concorrenti ai bandi per l’aggiudicazione”.
La disposizione non è compresa tra quelle che, ai sensi del
precedente art. 3, sono derogabili ad opera del regolamento generale.
L’Allegato D del d.P.R. 554/1999, concernente a sua volta la
selezione dei concorrenti in sede di prequalifica, prevede che il punteggio “è
incrementato del 5 % qualora sia presente nel candidato almeno un professionista
che, alla data di pubblicazione del bando (…) abbia ottenuto l’abilitazione
all’esercizio professionale da meno di 5 anni”.
Si tratta di una disposizione che attua coerentemente ed in
modo potenzialmente esaustivo la previsione di promozione dell’accesso dei
giovani al mercato della progettazione pubblica contenuta nella norma primaria,
presupponendo soltanto come eventuale la presenza del giovane professionista ed
incentivando tale inserimento mediante l’attribuzione di un aumento
percentuale del punteggio.
Di tale disposizione la Commissione di gara ha fatto corretta
applicazione (cfr. i prospetti contenuti nel verbale della seduta in data 16
ottobre 2001).
L’art. 51, comma 5, in quanto prescrive la presenza del
giovane professionista come requisito di partecipazione, viceversa eccede le
previsioni della legge.
Tale ultima disposizione è stato introdotta nella versione
finale del regolamento generale attuativo della legge Merloni in accoglimento di
un’indicazione espressa in sede di parere dalle Commissioni Parlamentari.
A giudizio del Collegio, la disposizione travalica la
previsione legislativa, poiché non introduce uno strumento di promozione, vale
a dire uno strumento volto ad incentivare il libero coinvolgimento dei giovani
professionisti, bensì impone la presenza di almeno uno di essi nell’ambito
dei raggruppamenti temporanei di professionisti, così introducendo una
specifica ed autonoma ipotesi di esclusione dei raggruppamenti tra
professionisti, non prevista dalla legge, né altrimenti menzionata dalle altre
disposizioni regolamentari pertinenti (l’art. 52, che si occupa ex professo
delle cause di esclusione dalle procedure di affidamento dei servizi del tipo di
quelli in esame, e l’art. 63, che concerne il bando di gara).
Il principio di legalità, in base alla gerarchia delle
fonti, richiede che le disposizioni regolamentari trovino un riferimento
puntuale nelle disposizioni legislative, tanto più laddove si tratti
sostanzialmente di limitare la applicazione concreta dei principi che
garantiscono la par condicio e la più ampia partecipazione alle
procedure selettive ad evidenza pubblica.
Pertanto, attesa la portata derogatoria di tali principi, l’introduzione
di un limite di tale intensità in ordine allo svolgimento di incarichi
professionali affidati da pubbliche amministrazioni, suscettibile anche di
determinare una ingiustificata disparità di trattamento nei confronti dei
liberi professionisti, delle società tra professionisti e delle società di
ingegneria, ai quali la disposizione non si applica, avrebbe comunque richiesto
una puntuale previsione legislativa.
Inoltre, il fatto che un requisito imposto a fini di
partecipazione per i raggruppamenti temporanei, sia allo stesso tempo, in base
all’Allegato D, presupposto per l’attribuzione di un maggior punteggio per
tutte le categorie dei concorrenti, evidenzia anche un contrasto logico tra le
disposizioni del regolamento.
Di più, la necessaria partecipazione del giovane
professionista - sia pure nella forma attenuata della mera collaborazione,
individuata dalla giurisprudenza - si pone anche in contrasto con gli articoli 3,
41 e 97 Cost.
Detta necessaria presenza rappresenta infatti un vincolo non
trascurabile alla libera espressione della iniziativa economica, tenendo conto
che nel campo delle libere professioni il regime di autonomia è ritenuto
prerogativa e presidio della qualità della prestazione.
10. Risultando dunque fondata l’istanza di disapplicazione dell’art. 51, comma 5, del d.P.R. 544/1999, il Collegio, considerando che soltanto l’applicazione della disposizione regolamentare avrebbe determinato l’illegittimità della non ammissione del raggruppamento del ricorrente, conclude per il rigetto del ricorso.
Di conseguenza, resta ferma la validità degli atti di gara impugnati e non vi è luogo ad esaminare il ricorso incidentale.
Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo dell'Umbria, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Così deciso in Perugia, nella Camera di Consiglio del giorno
20 marzo 2002 con l'intervento dei signori:
Avv. Annibale Ferrari, Presidente
Dott. Carlo Luigi Cardoni, Consigliere
Dott. Pierfrancesco Ungari, Consigliere, estensore