C.d.S. pubblicità gare

LAVORI PUBBLICI - 095
Consiglio di Stato, sezione IV, 20 dicembre 2002, n. 7255
L’articolo 80 del d.P.R. n. 554 del 1999 prevede oltre a forme di pubblicità obbligatoria anche pubblicità facoltative: una volta che la p.a. abbia ritenuto di pubblicizzare una gara utilizzando le ulteriori forme di pubblicità facoltative, il termine per l’impugnazione del bando decorrere dalla data di compimento delle forme di pubblicità effettivamente disposte.
L'articolo 98 del d.P.R. n. 554 del 1999 che stabilisce i requisiti per partecipare alle gare per l’affidamento in concessione, fissa solo dei limiti minimi e ne rimette alla discrezionalità della p.a. la concreta determinazione tuttavia l'esercizio di tale potere da parte della p.a. deve essere adeguatamente motivato, con le ragioni che giustificano la fissazione dei limiti dei requisiti in misura superiore a quelli fissati nella norma.

sul ricorso in appello iscritto al NRG 2285 dell’anno 2002 proposto da I. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, sig. A.L., rappresentata e difesa dall’avvocato G.P., con il quale è elettivamente domiciliato in ...

COMUNE DI TARANTO, in persona del Sindaco in carica, rappresentato ed difeso dal prof. Avv. E.S.D., con il quale è elettivamente domiciliato in ...

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del Presidente del Consiglio in carica, MINISTERO DELLE INFRASTRUTTURE E TRASPORTI, MINISTERO DELL’AMBIENTE E MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITA’ CULTURALI, in persona dei rispettivi ministri in carica, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati ope legis, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

I. Coop., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria dell’associazione di imprese costruite con la T. S.p.A., C.D., S. S.p.A., rappresentata e difesa dall’Avv. prof. S.V., con il quale è elettivamente domiciliata in ...

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Lecce, sezione prima, n.1543 del 17 aprile 2002;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Taranto, che ha spiegato anche appello incidentale, nonché quello della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dei Ministeri delle Infrastrutture e Trasporti, dell’Ambiente e per i Beni e le attività culturali;
Visto l’atto di intervento ad opponendum svolto della I. Coop., che ha spiegato anche appello incidentale;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto il dispositivo di sentenza n. 401 del 22.10.2002;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 22 ottobre 2002 il consigliere Carlo Saltelli;
Uditi gli avvocati S.D. e V.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con ricorso giurisdizionale notificato il 4 ottobre 2001 la I. s.r.l. chiedeva al Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Lecce, l’annullamento: a) della nota del 13 settembre 2001 prot. n. 2455 a firma del dirigente e del Capo Servizio Contratti Appalti Lavori del Comune di Taranto, con la quale era stata disposta la sua esclusione dalla gara pubblica per l’affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva ed esecutiva, della realizzazione e della gestione di tre parcheggi pubblici interrati nelle aree comprese tra il quartiere Isola Porta Napoli ed il viale Magna Grecia; b) nonché, nei limiti dell’interesse, dello stesso bando di gara e di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ivi compresi gli inviti di gara; con conseguente declaratoria del diritto ad essere ammessa a partecipare alla gara e relativa condanna dell’amministrazione comunale di Taranto al relativo risarcimento del danno.

Con il primo, rubricato “Eccesso di potere per irrazionalità manifesta e sviamento - Violazione art. 41 e 97 Cost. Rep. e dei generali principi che devono informare le procedure di evidenza pubblica quanto alla scelta privata ed in tema di concorrenza - Illegittimità derivata - carenza di motivazione”, la ricorrente denunciava la irragionevolezza della clausola del bando di gara con cui il Comune di Taranto, in pretesa applicazione dell’articolo 98 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, aveva ingiustificatamente fissato al 15% dell’intervento previsto la misura del capitale sociale, quale requisito finanziario che le ditte concorrenti dovevano possedere per partecipare alla gara.
A suo avviso, un requisito così elevato (pari a tre volte quello minimo stabilito dalla norma regolamentare), suscettibile di essere innalzato al 30% per le ditte concorrenti, come la ricorrente, che non possedevano i requisiti tecnico - organizzativi, si traduceva in una patente violazione della stessa norma regolamentare (e dello stesso bando di gara), limitando fortemente, senza alcuna plausibile giustificazione, la partecipazione alla gara, laddove la predetta norma, proprio consentendo la partecipazione alla gara anche delle ditte sfornite dei requisiti tecnico - organizzativi (purché possedessero quelli economico - finanziari in misura doppia o tripla, aveva la funzione di favorirla.
Sempre secondo la società ricorrente il contestato requisito economico - finanziario non poteva trovare giustificazione neppure nella discrezionalità accordata proprio dall’articolo 98 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 all’amministrazione, in quanto essa doveva pur sempre rispettare i principi di ragionevolezza e proporzionalità che, nel caso di specie, risultavano violati, sia in quanto era stata accordata una ingiusta rilevanza al capitale sociale, sia perché risultava alterato il rapporto tra il requisito relativo al fatturato medio (punto 15, lett. a, del bando, raddoppiato rispetto al limite fissato nella lettera a), dell’articolo 98 lett. a) ed il capitale sociale, il cui limite era stato invece addirittura triplicato (rispetto al limite indicato nella più volte citata norma dell’articolo 98, primo comma, lett. b), senza alcuna motivazione al riguardo.
Ciò senza contare che era altresì sproporzionata ed immotivata la richiesta di comprovare, nell’ipotesi che la ditta concorrente fosse sprovvista dei requisiti tecnico - organizzativi, il possesso dei requisiti di capacità economico - finanziari relativi al capitale sociale nella misura di £. 10.800.000.000 (30% del dell’intervento), addirittura superiore di £. 1.800.000.000 rispetto all’importo massimo che la stessa amministrazione appaltante si era impegnata a corrispondere (pari a £. 9.000.000.000).

Con il secondo motivo di censura, lamentando “Eccesso di potere per irrazionalità e contraddittorietà - Illegittimità derivata”, la I. s.r.l. deduceva, in via subordinata, l’illegittimità dello stesso articolo 98 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, di cui chiedeva la disapplicazione, in quanto esso, fissando i soli limiti minimi esigibili dalla stazione appaltante, consentiva che il concreto esercizio della discrezionalità amministrativa sfuggisse ad ogni sindacato di legittimità; e ciò senza contare che una siffatta previsione era in stridente contrasto con l’evoluzione normativa della materia che, per effetto della disciplina comunitaria, tendeva a limitare la discrezionalità delle amministrazioni appaltanti.

Inoltre, secondo la ricorrente, la mancata previsione nel primo comma dell’articolo 98 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 dei limiti massimi all’esercizio del potere discrezionale nella concreta individuazione dei criteri economico - finanziari da parte della stazione appaltante, contraddiceva con la previsione del secondo comma, finalizzata a realizzare la più ampia partecipazione possibile alle gare per l’affidamento di concessioni.

L’addito Tribunale, nella resistenza dell’Amministrazione comunale di Taranto e delle amministrazioni statali evocate in giudizio, dopo che il Consiglio di Stato (sez. IV) con ordinanza n. 340 del 22 gennaio 2002, riformando l’ordinanza cautelare n. 1430 dell’8 novembre 2001, aveva sospeso l’efficacia della clausola del bando di gara in argomento, con dispositivo n. 1 dell’8 marzo 2002, respingeva il ricorso.

Nelle more del deposito della motivazione della sentenza, la predetta I. s.r.l. proponeva appello avverso il dispositivo, con riserva dei motivi, con atto notificato il 12 marzo 2002, riproponendo i motivi di gravame svolti in primo grado ed insistendo particolarmente sull’erroneità ed irragionevolezza della impugnata clausola del bando di gara che aveva attribuito una così grande rilevanza al capitale sociale e sull’illegittimità dell’articolo 98 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554; in via cautelativa venivano altresì ulteriormente contestate le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso originario, sollevate dal Comune di Taranto, per il caso che proprio queste avessero determinato il rigetto del ricorso.

Con la sentenza n. 1543 del 17 aprile 2002 il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Lecce, sezione prima, rendeva note le ragioni del rigetto del ricorso della I. s.r.l.

Respinte le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso originario, i primi giudici ritenevano invero che l’Amministrazione comunale di Taranto aveva correttamente esercitato la discrezionalità attribuitale dalla legge. Infatti, vertendosi i tema di affidamento in concessione di un importante e vitale servizio pubblico per la città, l’Amministrazione aveva giustamente ritenuto significativo ai fini del giudizio di affidabilità delle imprese concorrenti il loro capitale sociale, quale indice informativo dell’esistenza di adeguati mezzi aziendali, in rapporto all’indice costituito dal fatturato medio che, dipendendo dalla politica di investimenti dell’impresa, non poteva essere apprezzato se non in funzione dell’attività già svolta, ma non di quella futura.

Nessuna prova, poi, ad avviso dei primi giudici, era stata fornita dalla società ricorrente a supporto del preteso vizio di eccesso di potere per violazione dei principi di concorrenza e massima partecipazione alle gare ad evidenza pubblica a causa della fissazione del requisito del capitale sociale asseritamente troppo elevato; non sussistevano, infine, specifici vincoli comunitari circa la puntuale individuazione dei requisiti che dovevano soddisfare i soggetti che intendessero partecipare alle gare di affidamento in concessione di lavori pubblici, così che era da considerare inammissibile la richiesta di disapplicazione dell’articolo 98 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.

Con atto notificato l’8 maggio 2002 la I. s.r.l. proponeva motivi aggiunti, con i quali, confermando le censure già svolte nell’atto di appello proposto avverso il dispositivo, denunciava l’erroneità, la superficialità, l’inconsistenza e l’infondatezza delle argomentazioni utilizzate dai primi giudici per respingere il suo ricorso.

L’Amministrazione comunale di Taranto, oltre a dedurre l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito dell’avverso gravame, essendo corretta ed esaustiva la impugnata sentenza, proponeva a sua volta appello incidentale, chiedendo la riforma della stessa impugnata sentenza nella parte in cui aveva respinto erroneamente le eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso di primo grado.

Con atto notificato il 2 ottobre 2002 ha spiegato intervento in appello la I. Coop., opponendosi all’appello principale e proponendo, a sua volta, appello incidentale per il rigetto delle eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso di primo grado, così come sollevata dal Comune di Taranto.

L’I. s.r.l. ha replicato a tale intervento, deducendo l’inammissibilità del relativo appello incidentale.

La Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, il Ministero dell’Ambiente ed il Ministero per i beni e le attività culturali, già evocati nel giudizio di primo grado, con apposita memoria hanno rivendicato la loro totale estraneità ai fatti di causa.

I. E’ controversa la legittimità della clausola del bando di gara, emanato dal Comune di Taranto per l’affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva ed esecutiva, della realizzazione e gestione di tre parcheggi pubblici interrati nelle aree comprese tra il quartiere Isola Porta Napoli ed il viale Magna Grecia, con la quale è stata fissata, in asserita applicazione dell’articolo 98 del D.P.R. 21 dicembre 1998 n. 554, nel 15% dell’intervento previsto, la misura del capitale sociale che dovevano possedere le imprese concorrenti quale requisito economico finanziario (punto 15, lett. b), in forza della quale, giusta nota in data 13 settembre 2001 prot. n. 2455 a firma del dirigente e del capo Servizio Contratti Appalti Lavori del Comune di Taranto, la I. s.r.l. è stata esclusa dalla predetta gara, non possedendo il predetto requisito economico - finanziario in misura doppia a quello previsto dl bando stesso (non essendo in possesso dei requisiti tecnico - organizzativi: precisamente il capitale sociale della predetta società, pari a £. 8.000.000.000, era inferiore al 30% dell’investimento previsto, pari a £. 10.800.000.000).

La I. s.r.l. chiede la riforma della sentenza n. 1453 del 17 aprile 2002, con la quale il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Lecce, sezione prima, ha respinto le censure mosse avverso la predetta clausola ed il relativo provvedimento di esclusione dalla gara, ritenendo legittime le determinazioni della resistente Amministrazione comunale di Taranto, in quanto frutto del corretto esercizio del potere discrezionale conferitole dalla legge.
A sostegno dell’impugnazione sono stati riproposti i motivi di gravame svolti in primo grado, lamentando l’erroneità, la superficialità e l’inconsistenza della argomentazione utilizzate per respingerli.

Resiste al gravame l’Amministrazione Comunale di Taranto che, a su volta, ha spiegato appello incidentale, chiedendo la riforma della sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto le preliminari eccezioni di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso di primo grado.

Si sono costituite in giudizio anche la Presidenza del Consiglio dei Ministri, il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, il Ministero dell’Ambiente ed il Ministero per i beni e le attività culturali, già evocati nel giudizio di primo grado, che hanno ribadito la loro totale estraneità ai fatti di causa.

E’ intervenuta nella presente fase di giudizio la I. Coop., opponendosi all’appello principale proposto dalla I. s.r.l. e svolgendo appello incidentale per gli stessi motivi proposti dal Comune di Taranto.

II. Per priorità logica la Sezione ritiene che debbano essere esaminati preliminarmente i motivi dell’appello incidentale svolto dal Comune di Taranto, con i quali sono state riproposte le eccezione di irricevibilità ed inammissibilità del ricorso originario, respinti, ad avviso della predetta amministrazione, erroneamente.

II.1. Il Comune di Taranto sostiene innanzitutto che il ricorso proposto in primo grado dalla I. s.r.l. avverso la ricordata clausola del bando (punto 15, lett. b) sarebbe tardivo, essendo stato notificato il 4 ottobre 2001, ben oltre il termine decadenziale di sessanta giorni fissato dall’articolo 21, comma , della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, come modificato ed integrato dall’articolo 1 della legge 21 luglio 2000 n. 205, decorrenti, ai sensi dell’articolo 80, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 dalla pubblicazione dell’avviso di gara sulla Gazzetta Ufficiale del 18 giugno 2001 o, tutt’al più, dal 19 giugno 2001, data di pubblicazione dello stesso sui due quotidiani a diffusione nazionale, “La Repubblica” e “Il Giornale”, quali forme di pubblicità obbligatoria, non potendo avere alcun effetto, tanto meno ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, la pubblicazione successiva, e facoltativa, del predetto avviso avvenuta su ulteriori quotidiani a diffusione regionale e locale.

L’articolo 80 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, rubricato “Forme di pubblicità”, dopo aver stabilito al secondo comma che per i lavori di importo pari o superiore al controvalore in euro di 5.000.000 D.S.P. gli avvisi e i bandi di gara devono essere inviati all’ufficio per le pubblicazioni ufficiali dell’Unione Europea, aggiunge che gli stessi devono essere altresì pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana e successivamente, dopo dodici giorni dall’invio al predetto ufficio per le pubblicazioni dell’Unione Europea, per estratto anche su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e almeno due a maggiore diffusione nella regione dove devono eseguirsi i lavori.
Come emerge dalla sua puntuale formulazione letterale, la norma indica una misura minima di forme obbligatorie di pubblicità che l’Amministrazione appaltante deve necessariamente porre in essere per realizzare - secondo l’insindacabile apprezzamento del legislatore - i principi di trasparenza, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, fissati dall’articolo 97 della Costituzione, che impongono la massima divulgazione degli avvisi e dei bandi di gara per consentire la più ampia partecipazione dei soggetti interessati, unico strumento per l’individuazione del miglior contraente possibile.
All’amministrazione, tuttavia, come si ricava dall’espressione “almeno”, la stessa norma attribuisce, in ragione dell’importanza e/o della rilevanza economica dei lavori da affidare in concessione, la discrezionalità (rectius la responsabilità) di procedere ad ulteriore forme di pubblicità, disponendo la pubblicazione degli avvisi anche su più di due quotidiani a diffusione nazionale e regionale ovvero di prevedere ulteriori forme di pubblicità, anche telematica (comma 6).

Poiché la finalità sopra delineata della norma non muta nell’ipotesi che l’Amministrazione abbia concretamente espletato, oltre quelle obbligatorie, anche le ulteriori forme di pubblicità facoltativa, non può trovare fondamento - ad avviso della Sezione - la tesi propugnata dal Comune di Taranto, secondo cui il termine di impugnazione del bando decorreva soltanto dalla data di compimento delle forme di pubblicità obbligatoria.
Invero, una volta che l’Amministrazione, come ha fatto il Comune di Taranto, abbia ritenuto di pubblicizzare una gara con modalità superiori a quelle minime previste obbligatoriamente dalla legge, il termine di impugnazione del bando stesso non può che decorrere proprio dalla data di compimento delle forme di pubblicità effettivamente disposte dall’Amministrazione.
Del resto, non può non osservarsi che, proprio in applicazione dei fondamentali principi di imparzialità, buon andamento e di trasparenza dell’azione amministrativa, l’Amministrazione resta necessariamente vincolata dalle norme che essa stessa ha fissato nell’esercizio del potere discrezionale fissato dalla legge e, con riferimento al caso di specie, non può quindi, se non contraddicendosi, togliere unilateralmente valore alle più ampie forme di pubblicità, precedentemente ritenute opportune e necessarie, considerando rilevanti ai fini della conoscenza dell’avviso e/o del bando di gara solo le forme di pubblicità obbligatorie.

Pertanto, poiché è pacifico che il Comune di Taranto ha effettivamente inteso procedere alla pubblicazione dell’avviso del bando per cui è causa su sette ulteriori quotidiani a diffusione nazionale, regionale e locale (oltre i due previsti obbligatoriamente dalla legge), deve ritenersi tempestivo il ricorso notificato il 4 ottobre 2001 dall’IGECO S.r.l., essendo stata data prova (attraverso la produzione di copia del relativo quotidiano, senza alcuna contestazione al riguardo) dell’avvenuta pubblicazione dell’estratto del bando di gara su un quotidiano locale del 20 giugno 2001, oltre che sul Corriere della Sera del 22 giugno 2001, come rilevato dai primi giudici.

II.2. Deve essere poi respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso originario dell’I. s.r.l, sollevata sia con riferimento all’asserita carenza di interesse a ricorrere, sia per la asserita mancata impugnazione dell’atto effettivamente lesivo (quest’ultimo non essendo dato - secondo l’Amministrazione comunale di Taranto - dalla nota del 13 settembre 2001 a firma del dirigente del capo Servizio Contratti Lavori Appalti, di mera comunicazione dell’esclusione dalla gara, ma dalla determinazione dirigenziale).

II.2.1. Quanto al primo profilo la deducente Amministrazione comunale di Taranto sostiene che l’I. s.r.l., non possedendo i requisiti economico - finanziari prescritti dal bando (essendo pacifico che il suo capitale sociale pari a £. 8.000.000.000 è inferiore al limite richiesto del 30% dell’investimento previsto, pari a £. 10.800.000.000), non potrebbe far valere le presunte illegittimità del bando di gara, atteso che dal suo annullamento non ricaverebbe alcun diretto vantaggio: di qui la carenza di interesse.

Per giurisprudenza consolidata l’interesse ad agire ex articolo 100 c.p.c. deve avere le caratteristiche della concretezza e dell’attualità e deve consistere in una utilità pratica che il ricorrente può ottenere con il provvedimento chiesto al giudice.

E’ stato peraltro chiarito che la predetta utilità pratica non deve essere intesa nel solo limitato significato di immediata utilità finale del provvedimento invocato, ben potendo consistere anche in una semplice utilità strumentale, capace di soddisfare l’interesse del richiedente ogni qualvolta che il provvedimento giudiziale richiesto comporti per l’Amministrazione l’obbligo di riesaminare la situazione controversa e di adottare altri (e nuovi) provvedimenti idonei a garantire un determinato risultato favorevole (C.d.S., sez. IV, 20 giugno 1989, n. 424; 3 marzo 1997, n. 178; 7 aprile 1998, n. 551; 10 novembre 1999, n. 1671).
Nel caso di specie, la Sezione ritiene che, come correttamente osservato dai primi giudici, sussiste l’interesse dell’I. s.r.l. ad ottenere l’annullamento della contestata clausola del bando che, fissando requisiti per la partecipazione alla gara particolarmente elevati, impediscono la sua partecipazione alla gara.
Infatti da tale ipotetico annullamento non può che derivare l’obbligo del Comune di Taranto di formulare ex novo il bando di concorso, depurandolo delle illegittimità riscontrate: ciò costituisce quella utilità strumentale sufficiente ad assicurare all’interessato il bene della vita di cui lamenta la lesione cioè la rimessa in discussione della questione controversa.

II.2.2. Anche il secondo profilo di inammissibilità del ricorso originario è privo di fondamento.

La mera lettura della impugnata nota prot. 2455 del 13 settembre 2001 non costituisce la mera comunicazione all’I. s.r.l. della esistenza di un provvedimento di esclusione dalla gara di cui si tratta, ma costituisce puntuale e dettagliata informazione del mancato accoglimento della sua domanda di partecipazione alla predetta gara, fornendo anche la relativa motivazione: viene a tal fine riportato tra virgolette lo stralcio della determinazione dirigenziale di esclusione.
Non può pertanto revocarsi in dubbio non solo che tale nota sia essa stessa immediatamente lesiva della posizione della società ricorrente, per quanto contenendo espressamente, tra virgolette, la motivazione dell’esclusione, rappresenta lo strumento utilizzato dagli uffici comunali per realizzare il presupposto dell’effettiva conoscenza del provvedimento sfavorevole (rilevante ai fini della tempestività della sua impugnazione).
Ciò rendeva del tutto inutile e superflua la formale impugnazione della determinazione dirigenziale, della quale non risulta neppure provata la comunicazione alla società interessata, rispetto alla quale peraltro non sarebbero stati sollevati che gli stessi motivi svolti con il ricorso originario.

III. Per comodità espositiva la Sezione ritiene di dover esaminare l’appello incidentale proposto dall’I. Coop., che è intervenuta nel solo giudizio di appello opponendosi al gravame principale, facendo valere gli stessi motivi dell’appello incidentale del Comune di Taranto.
Esso, oltre che infondato per le stesse ragioni per le quali è stato respinto l’appello incidentale del Comune di Taranto, è prima ancora inammissibile.
Invero la predetta I. Coop., oltre a non essere stata parte in senso formale nel giudizio di primo grado, non può essere neppure considerata parte in senso sostanziale, né quale soggetto pretermesso in primo grado, né quale terzo eventualmente pregiudicato dalla sentenza impugnata.
Ciò non solo perché, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, in materia di impugnazione dei provvedimenti di esclusione da gare relative all’affidamento di lavori pubblici non sono individuabili controinteressati, per quanto, essendo stato emanato nel caso di specie il solo provvedimento di esclusione dalla gara, non sussiste in concreto alcun provvedimento direttamente ed immediatamente favorevole all’I. Coop. del quale essa possa invocare il mantenimento.

IV. Può ora procedersi all’esame dell’appello principale svolto dalla I. s.r.l. che, come già evidenziato, ha sostanzialmente riproposto i motivi di censura svolti in primo grado respinti, a suo avviso, con argomentazioni superficiali, inadeguate e affatto convincenti.

Con il primo motivo la I. s.r.l. ha lamentato “Eccesso di potere per irrazionalità manifesta e sviamento - Violazione art. 41 e 97 Cost. Rep. e dei generali principi che devono informare le procedure di evidenza pubblica quanto alla scelta privata ed in tema di concorrenza - Illegittimità derivata - carenza di motivazione”, deducendo l’illegittimità per irragionevolezza, illogicità e contraddittorietà, della clausola del bando di gara, stabilita al punto 15, lett. b), che, in pretesa applicazione dell’articolo 98 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 544 ha fissato nel 15% dell’intervento previsto la misura del capitale sociale il requisito economico - finanziario che le ditte concorrenti dovevano possedere per partecipare alla gara.

IV.1. L’articolo 98 del Regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994 n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni, approvato con D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, stabilisce, al primo comma, che “i soggetti che intendono partecipare alle gare per l’affidamento di concessione di lavori pubblici, se eseguono lavori con la propria organizzazione di impresa, devono essere qualificati secondo quanto previsto dagli articoli 8 e 9 della legge con riferimento ai lavori direttamente eseguiti, ed essere in possesso dei seguenti ulteriori requisiti economico- finanziari e tecnico - organizzativi:
a) fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiori al 10% dell’investimento previsto;
b) capitale sociale non inferiore ad un ventesimo previsto per l’investimento;
c) svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto per l’intervento per un importo medio non inferiore al cinque per cento dell’investimento previsto per l’intervento;
d) svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto dall’intervento per un importo medio pari almeno al due per cento dell’investimento previsto per l’intervento”.

Il successivo comma 2 aggiunge che in alternativa ai requisiti previsti dalle lettere c) e d) possono essere incrementati i requisiti previsti dalle lettere a) e b).

Mentre i requisiti economico - finanziari sono indicatori della vitalità attuale e della effettiva capacità operativa dell’impresa (lett. a), nonché della sua affidabilità sotto il profilo finanziario (lett. b), quelli tecnico - organizzativi sono indici rilevatori della astratta idoneità dell’impresa a realizzare l’intervento oggetto dell’affidamento in concessione: tali requisiti, che la stessa norma regolamentare individua come ulteriori rispetto alla qualificazione che devono possedere i soggetti che intendono partecipare alle gare per l'affidamento in concessioni di lavori pubblici, ben si giustificano proprio con la caratteristica specifica dell’istituto della concessione dei lavori pubblici che - com’è noto - differisce dall’appalto pubblico di lavori per il fatto che la controprestazione dei lavori consiste nel diritto di gestire l’opera ovvero in tale diritto accompagnato da un prezzo.

La possibilità che la mancanza, in capo ai concorrenti, dei requisiti tecnico - organizzativi sia surrogata da più elevati limiti dei requisiti economico - finanziari non è sintomo, ad avviso della Sezione, di una preferenza legislativamente accordata a questi ultimi rispetto agli altri, rispondendo essa invece, per un verso, all’interesse pubblico alla maggiore partecipazione possibile alle gare, in ossequio ai principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa fissati dall’articolo 97 della Costituzione, e, per altro verso, alla effettiva tutela del diritto d’impresa, riconosciuto dall’articolo 41 della Costituzione, incompatibile con una limitazione della partecipazione ad un simile tipo di gara ai soli soggetti che abbiano già svolto (nel quinquennio precedente al bando di gara) interventi simili a quelli oggetto di gara.

IV.2. Deve aggiungersi che la disposizione in esame, proprio in ragione dello strumento che regola (affidamento di concessione di lavori pubblici), e degli interventi (di notevole rilevanza economica e di grande impatto sociale) con esso realizzabili, lungi dal determinare in modo rigido ed uniforme i parametri concreti cui devono rispondere i predetti requisiti economico - finanziari e tecnico organizzativi, contempla un amplissimo potere della stazione appaltante per calibrare adeguatamente i predetti requisiti all’effettivo intervento da realizzare.

E’ sufficiente rilevare in tal senso che: a) per quanto attiene ai requisiti economico - finanziari e tecnico - organizzativi il regolamento si limita a stabilirne i soli limiti minimi, che evidentemente l’amministrazione appaltante può aumentare; b) come già accennato, quest’ultima può prevedere la sostituibilità dei requisiti tecnico - organizzati con più elevati limiti di quelli economico - finanziari; c) proprio nell’ipotesi di sostituibilità dei requisiti tecnico - organizzativi con quelli economico - finanziari è ancora rimesso alla stessa amministrazione appaltante stabilire, entro un limiti minimo (il doppio) o massimo (il triplo), l’aumento del limite dei secondi.

L’uso di tale potere discrezionale, in aderenza ad un consolidato indirizzo giurisprudenziale, deve essere accompagnato da un’adeguata motivazione, la quale, com’è noto, ne costituisce lo strumento di verifica onde assicurare che esso non sconfini nel mero arbitrio e si attenga quindi ai parametri di logicità, ragionevolezza, razionalità, adeguatezza e congruità, che rappresentano gli elementi sintomatici di controllo sulla corretta utilizzazione della predetta discrezionalità in relazione ai fini concretamente perseguiti.

Tale obbligo di motivazione non può ritenersi derogabile neppure in presenza di un avviso o di un bando di gara, rispetto ai quali, pur non disconoscendosene la loro peculiarità, esiste pur sempre un provvedimento (la determinazione o delibera a contrarre, attraverso cui l’Amministrazione indice la gara per la realizzazione di un certo intervento) nel quale devono essere puntualmente indicate non solo le ragioni che giustificano l’aumento dei limiti minimi dei requisiti economico - finanziari e tecnico - organizzativi, ma anche quelle che, in rapporto al concreto intervento da realizzare, giustificano i limiti, ritenuti adeguati e quindi effettivamente fissati.

IV.3. Sotto altro profilo deve evidenziarsi che l’indicazione contenuta nell’articolo 98 in esame, circa i limiti minimi dei requisiti economico - finanziari e tecnico - organizzativi [lett. a), b), c) e d)] che devono possedere i soggetti che intendono partecipare alle gare per l’affidamento di concessioni di lavori, deve essere considerata il frutto di una valutazione complessiva nel senso che tali limiti rappresentano il giusto contemperamento della rilevanza dei singoli requisiti (economico - finanziati e tecnico - organizzativi), assicurando, secondo la ragionevole previsione del legislatore, l’effettiva affidabilità dei concorrenti nella realizzazione dell’intervento oggetto della gara e di conseguenza l’interesse pubblico concreto sotteso a quest’ultima.

Sebbene poi i limiti minimi dei predetti singoli requisiti possano essere innalzati dall’amministrazione appaltante in ragione dello specifico intervento che è oggetto della gara di affidamento della concessione, è altrettanto evidente che l’Amministrazione non può, immotivatamente, dare prevalenza assoluta o un rilievo preponderante ad uno soltanto dei predetti requisiti rispetto agli altri, perché si realizzerebbe per tale verso un’alterazione abnorme del rapporto ritenuto ottimale, utile e ragionevole dal legislatore.

Solo attraverso una pertinente ed adeguata motivazione che dia effettivamente conto della necessità di fissare i limiti in misura maggiore di quella stabilita dal regolamento in ragione dell’interesse pubblico concretamente perseguito può dunque legittimamente utilizzarsi il potere discrezionale di cui si discute.

IV.4. Ciò posto, ritiene la Sezione che effettivamente il bando di gara emanato dal Comune di Taranto per l’affidamento, in regime di concessione, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione di n. 3 parcheggi (nelle aree comprese tra il quartiere Isola Porta Napoli ed il Viale Magna Grecia), nella parte in cui al punto 15, lett. b), prevede, quale condizione di carattere economico per la partecipazione alla gara, il possesso da parte dei concorrenti di un capitale sociale non inferiore al 15% dell’investimento previsto” non può sfuggire alla sollevata censura di illegittimità, quanto meno sotto il profilo del difetto di motivazione e della manifesta irrazionalità.

IV.4.1. Pur non contestandosi, come sopra delineato, il potere dell’Amministrazione appaltante di aumentare anche i soli limiti minimi dei requisiti economico - finanziari indicati nell’articolo 98 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, nel caso di specie non è emerso alcun elemento, neppure in via implicita e per relationem ad altri provvedimenti relativi alla procedura concorsuale in questione, l’effettiva ragione che ha spinto il Comune di Taranto a fissare il limite del requisito finanziario in una misura (15% dell’intervento previsto) pari a tre volte quello minimo indicato dalla norma regolamentare (5%), né l’interesse pubblico in tal modo effettivamente perseguito.

Alla luce delle considerazioni sopra svolte, la rilevante scelta in tal senso operata dall’Amministrazione, astrattamente legittima, in quanto idonea ad alterare il rapporto indicato dalla norma regolamentare tra il requisito economico (art. 98, lett. a) e quello finanziario (art. 98, lett. b), doveva essere adeguatamente giustificata, evidenziandosene la necessità o l’opportunità in ragione del fine effettivamente perseguito: tanto più che essa finisce con l’attribuire un carattere certamente rilevante al requisito finanziario relativo al solo capitale sociale.

D’altra parte la sola entità economica dell’intervento da realizzare (pari a trentasei miliardi di lire) ovvero della partecipazione della stessa Amministrazione comunale ( che aveva fissato in nove miliardi di lire il prezzo massimo che intendeva corrispondere ai sensi dell’articolo 19, comma 2, della legge 11 febbraio 1994 n. 109) non è sufficiente a giustificare in qualche modo la predetta scelta dell’Amministrazione, in quanto l’indicatore finanziario del capitale sociale non è idoneo in modo assoluto a comprovare la vitalità di una impresa ovvero la sua affidabilità.

IV.4.2. Il capitale sociale rappresenta infatti una semplice entità numerica che esprime in termini monetari il valore complessivo dei conferimenti promessi o eseguiti dai soci.

Detta entità numerica è rigida, nel senso che per la sua modificazione occorre un’apposita deliberazione assembleare che riformi l’atto costitutivo, aumentando il capitale sociale (per nuovi conferimenti) o riducendolo (nel caso di eventuali perdite).

E’ pur vero che proprio la caratteristica rigidità del capitale sociale consente a quest’ultimo di svolgere appieno la sua specifica funzione vincolistica, indicando il valore delle attività patrimoniali che i soci si sono impegnati a non distrarre dall’impresa e che dunque non possono ripartirsi per tutta la durata della società e rappresentando, quindi, una garanzia per i creditori della società stessa; ma è altrettanto vero che tale garanzia (evidentemente generica) non solo non assicura i creditori dal concreto rischio di insolvenza della società, per quanto esso dipende concretamente dall’effettivo rapporto tra capitale sociale e patrimonio sociale che, sebbene tendenzialmente deve coincidere, può venir meno, tant’è che la stessa legge ha imposto di procedere alla modifica dell’atto costitutivo, con riduzione del capitale sociale, quando il valore del patrimonio sociale scende al di sotto di un terzo del capitale sociale.

Sotto tale profilo, pur potendosi ammettere - come sostenuto dai primi giudici - il valore di strumento di informazione del capitale sociale, deve convenirsi che tale indicatore nulla chiarisce circa l’effettiva corrispondenza tra patrimonio sociale e capitale sociale, non assicurando quindi né alcun elemento conoscitivo ai fini della vitalità dell’impresa (cui presiede invero il requisito economico del fatturato medio, come veicolo di verifica dell’effettiva presenza dell’impresa sul mercato e della sua capacità commerciale) e tanto meno alcuna affidabilità finanziaria.
Da ciò deriva, ad avviso della Sezione, la effettiva irragionevolezza della contestata clausola del bando che ha in realtà assegnato un valore preponderante per la partecipazione alla gara di cui si discute (valore che è assolutamente decisivo per la partecipazione di quei soggetti, come la I. s.r.l. che, non possedendo i requisiti tecnico - organizzativi, devono possedere un capitale sociale non inferiore al 30% dell’intervento previsto, pari quindi a £. 10.800.000.000) ad un elemento di per sé statico ed obiettivamente poco significativo.

E’ pur vero che, come esattamente rilevato dai primi giudici, nessuno dei requisiti indicati nel predetto articolo 98 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 e nel bando di gara è capace di offrire la assoluta certezza della vitalità e dell’affidabilità finanziaria e tecnico - organizzativa di un impresa, soprattutto nel caso di un affidamento in concessione di lavori di così grande importanza strategica per la vita di una città che, oltre ad essere gravosi ed impegnativi per qualsiasi impresa, impongono anche un notevole intervento finanziario: tuttavia proprio tali elementi (che rappresentano l’interesse pubblico concreto che una pubblica amministrazione deve perseguire e a presidio dei quali la Costituzione ha fissato i principi sanciti nell’articolo 97) imponevano la puntuale motivazione da parte del Comune di Taranto circa la concreta scelta operata, così come osservato in precedenza.

Nei limiti di tale motivazione dunque la clausola contenuta al punto 15, lett. b) del bando di gara deve essere annullata, non potendo non evidenziarsi, ad ulteriore riprova della sua irragionevolezza, che anche a voler ammettere che l’Amministrazione comunale di Taranto avesse inteso garantire il proprio intervento finanziario (pari a £. 9.000.000.000) nell’opera da realizzare con riferimento al capitale sociale, non è dato capire perché detta garanzia doveva essere totale solo nei confronti dei ricorrenti che non possedessero i requisiti tecnico - organizzativi (solo per i quali, come si è visto, il limite di partecipazione determinato dal 30% del capitale sociale, pari a £. 10.800.000.000 era idoneo a coprire il prezzo sborsato dall’Amministrazione).

V. L’annullamento dell’atto impugnato è integralmente satisfattorio della pretese della società appellante ed esclude, anche per la assoluta mancanza di prove al riguardo, l’esistenza di un ulteriore danno risarcibile.

Deve aggiungersi, infine, che in ragione del petitum e della causa petendi le resistenti amministrazioni statali, così come da esse stesse rilevato con apposita memoria difensiva, sono estranee alla presente controversia.

VI. Alla luce delle esposte considerazioni deve essere accolto l’appello proposto dall’I. s.r.l. e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere annullato il provvedimento impugnato e la relativa clausola del bando di gara, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione; deve essere altresì respinto l’appello incidentale del Comune di Taranto e dichiarato inammissibile quello svolto dall’interveniente I. Coop.

All’accoglimento dell’appello principale e al rigetto di quello incidentale proposto dal Comune di Taranto, consegue la condanna di quest’ultimo al pagamento delle spese del presente grado di giudizio in favore dell’I. s.r.l., spese liquidate come in dispositivo.

Può invece disporsi la compensazione delle spese del presente grado di giudizio tra tutte le altre parti.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunciando sull’appello proposto dall’I. s.r.l. e sugli appelli incidentali svolti dal Comune di Taranto e dall’interveniente I. Coop., così provvede:

- accoglie l’appello dell’I. s.r.l., e per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, annulla il provvedimento impugnato in primo grado e la clausola del bando, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione;
- respinge l’appello incidentale del Comune di Taranto e dichiara inammissibile quello svolto dall’interveniente I. Coop.;
- condanna il Comune di Taranto al pagamento in favore della I. s.r.l. delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in complessivi euro 3.000 (tremila);
- compensa le spese di giudizio fra tutte le altre parti del giudizio.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 22 ottobre 2002, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale - Sezione Quarta - con la partecipazione dei signori:

TROTTA GAETANO - Presidente
SALVATORE COSTANTINO - Consigliere
GIUSEPPE CARINCI - Consigliere
BRUNO MOLLICA - Consigliere
SALTELLI CARLO - Consigliere est.


	>