REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - ha pronunciato la seguente

su ricorso n. 100 / 2003 proposto da V.F. rappresentato e difeso dagli Avv. I. e M. G.  ed elettivamente domiciliato presso il relativo studio, in ..

COMUNE DI SONCINO in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. C.G. ed elettivamente domiciliato presso il relativo studio, in ..

B. G. in qualità di Responsabile del Servizio segreteria del Comune di Soncino, rappresentata e difesa dall’Avv. C.G. ed elettivamente domiciliata presso il relativo studio, in ...

IMPRESA M. S.N.C. di ... in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli Avv. C.R. e R.M. ed elettivamente domiciliata presso il relativo studio, in ...

- l'annullamento della deliberazione di Giunta Comunale n. 113 del 20.11.2002 avente ad oggetto modifica PEG per appalto servizio trasporti funebri;
- l'annullamento della determinazione n. 564 del 4.12.2002 del Responsabile del servizio segreteria recante affidamento servizio trasporti funebri;
- la declaratoria di invalidità e di caducazione del contratto stipulato in data 12.12.2002 n. 1354 per la gestione del servizio trasporti funebri;

la condanna del Comune di Soncino al risarcimento del danno conseguente all'illegittimo affidamento dell'appalto del servizio di trasporti funebri;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di: Comune di Soncino, B.G. e Impresa M.;
Visti tutti gli atti della causa;
Designato, quale relatore alla pubblica udienza dell’11.7.2003, il Dott. Gianluca Morri;
Uditi i difensori delle parti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Soncino con delibera del Consiglio Comunale n. 68 del 12.11.2002 disponeva la continuazione della privativa comunale del servizio trasporti funebri da svolgersi mediante appalto ad impresa privata alle condizioni indicate nel capitolato d'appalto allegato alla stessa deliberazione.

Con delibera n. 113 del 20.11.2002 la Giunta Comunale forniva al Responsabile del centro di costo "Area amministrativa" indirizzi relativi alla gestione del servizio trasporti funebri in vista della scadenza al 31.12.2002 dell’allora vigente contratto di appalto con l’impresa controinteressata, al fine di valutare la sussistenza dei presupposti per il rinnovo dello stesso a norma dell'art. 44 della Legge n. 724 del 1994 ovvero per procedere ad una gara pubblica per l'affidamento del servizio in oggetto.

Con determinazione n. 564 del 4.12.2002 il Responsabile incaricato, ritenuti sussistenti i presupposti per il rinnovo del contratto in essere, disponeva detto rinnovo fino al 31.12.2005 secondo le condizioni e le modalità fissate nel capitolato d'appalto approvato con deliberazione di C.C. n. 68 del 12.11.2002.

In data 12.12.2002 fra il Comune di Soncino e l'Impresa controinteressata veniva stipulato il contratto per la gestione del servizio di trasporti funebri per il periodo 1.1.2003 - 31.12.2005.

Avverso la deliberazione di Giunta Comunale n. 113/2002 e la determinazione del Responsabile del servizio n. 564/2002 la ricorrente deduce una molteplicità di censure riconducibili alla violazione dell'art. 35 della Legge n. 448 del 2001, dell'art. 44 della Legge n. 724 del 1994, degli articoli 81 e 82 del Trattato di Roma, del D.Lgs. n. 157 del 1995, violazione del principio di trasparenza ed eccesso di potere per violazione della circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per le politiche comunitarie - 6.6.2002 n. 8756, che possono così essere riassunte:

1) il rinnovo dei contratti pubblici di cui all'art. 44 della Legge 724 del 1994 sarebbe incompatibile con l'art. 35 della Legge n. 448 del 2001 che introduce il generale obbligo di ricorso a procedura di evidenza pubblica per l'affidamento a terzi dei servizi pubblici locali privi di rilevanza industriale;
2) l’art. 44 della Legge n. 724 del 1994 troverebbe applicazione solo per gli acquisti di beni e servizi e non per l'affidamento di servizi pubblici;
3) l'operazione possa in essere dal Comune di Soncino non può essere qualificata rinnovo del contratto esistente, ma trattativa privata diretta per l'affidamento del servizio, stante il nuovo capitolato e il nuovo corrispettivo, posta in essere in violazione delle norme che prescrivono lo svolgimento di una gara pubblica;
4) carenza dei presupposti e difetto di motivazione in relazione alle ragioni di convenienza e di pubblico interesse idonee a legittimare l’omissione della pubblica gara.

Il ricorrente deduce altresì l’illegittimità derivata del contratto stipulato in data 12.12.2002, avanzando istanza di risarcimento dei danni per la perdita di chance che il rinnovo della gestione del servizio all'impresa controinteressata gli avrebbe comportato.

Si è costituito in giudizio il Comune di Soncino eccependo preliminarmente la mancanza di legittimazione attiva in capo al ricorrente e contestando nel merito tutte le censure sollevate chiedendone la reiezione. Eccepisce inoltre l'infondatezza e la genericità dell'istanza di risarcimento dei danni chiedendone parimenti la reiezione.

Se inoltre costituita la Società controinteressata sollevando la medesima eccezione di carenza di legittimazione attiva in capo al ricorrente e contestando nel merito tutte le censure rivolte agli atti impugnati chiedendone la reiezione.

In vista dell'udienza per la discussione di merito il Comune di Soncino e il ricorrente hanno depositato memoria.

All'udienza del giorno 11.7.2003 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. È necessario esaminare preliminarmente l'eccezione di difetto di legittimazione attiva in capo al ricorrente.

Il Comune di Soncino e l'Impresa controinteressata motivano tale eccezione col fatto che l'operazione di rinnovo non concretizzerebbe una trattativa privata ma una procedura che coinvolge esclusivamente le parti del contratto in scadenza, escludendo così qualsiasi interesse di soggetti terzi come l'attuale ricorrente.

Replica il ricorrente citando l'orientamento espresso dal Consiglio di Stato, Sez. V, con decisione 7.2.2002, n. 726, secondo cui qualora l'amministrazione decida di rinnovare un rapporto contrattuale con il precedente titolare deve riconoscersi la legittimazione e l'interesse ad impugnare tale scelta in capo ad ogni altro soggetto che operi nel medesimo settore nel quale si svolge il rapporto in corso e che, quindi, potendo aspirare all'esecuzione della prestazione in esso dedotta, è titolare di un'aspettativa giuridicamente fondata al legittimo esercizio di quella scelta.

Il ricorrente insiste, altresì, sul fatto che l'operazione posta in essere dal Comune di Soncino debba qualificarsi affidamento diretto per trattativa privata anziché rinnovo di un contratto in essere, stante la presenza di nuovo capitolato d'appalto e di un diverso corrispettivo rispetto alle precedenti pattuizioni.

L'eccezione non può ritenersi fondata.

Anche a prescindere dall'esatta qualificazione dell'operazione attuata dall'Amministrazione comunale, il Collegio ritiene di condividere l'orientamento espresso dal Consiglio di Stato, ribadito anche con recente pronuncia della stessa Sezione in data 17.4.2003 n. 2079, secondo cui la scelta dell'amministrazione di rinnovare il contratto relativo ad un appalto di servizi ai sensi dell'art. 6 della Legge n. 537 del 1993 nel testo sostituito dall'art. 44 della Legge 724 del 1994, può essere impugnata da un soggetto che operi nel medesimo settore nel quale si svolge il rapporto in corso, per l'evidente ragione che l'eventuale illegittimità del provvedimento, ove accertata dal giudice, aprirebbe la via ad una procedura concorsuale che potrebbe risolversi con l'acquisizione del servizio.

2. Nel merito il ricorso è fondato nella parte in cui viene impugnato il provvedimento amministrativo di rinnovo del contratto.

La molteplicità delle censure sollevate al riguardo, e la loro stretta connessione, impongono peraltro una trattazione unitaria della vicenda.

L’art. 44 della Legge n. 724 del 1994, come la norma dalla stessa novellata contenuta nell'art. 6 della Legge n. 537 del 1993, si pone quale limite all'operatività di clausole contrattuali che dispongono il rinnovo tacito del rapporto, ritenute incompatibili con il rispetto delle condizioni ottimali di economicità e convenienza negli approvvigionamenti di beni e servizi da parte della pubblica amministrazione, introducendo così il principio secondo cui l'amministrazione non può consentire la rinnovazione tacita del contratto oltre il termine della prevista scadenza se non sulla base di una valutazione di convenienza espressa con provvedimento formale.

In linea di principio non si può escludere che l'amministrazione abbia la facoltà di inserire nel contratto una clausola di rinnovo espresso, purché la stessa sia contenuta entro i limiti previsti dalla normativa che regola lo specifico rapporto ed esternalizzata al momento dello svolgimento della gara quale possibilità di prolungare la durata di tale rapporto.

Lo stesso ordinamento comunitario ammette il ricorso a tale istituto seppure circondandolo delle cautele di cui si è detto. L'art. 11 paragrafo 3 lettera f) della Direttiva n. 92/50/CEE, relativa all’aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, stabilisce infatti che le amministrazione possono ricorrere alla procedura negoziata non preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara per l'affidamento di servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati allo stesso prestatore in forza di precedente appalto aggiudicato dalla stessa amministrazione, purché tali servizi siano conformi ad un progetto di base per il quale sia stato aggiudicato un primo appalto mediante procedura aperta o procedura ristretta. Tale possibilità deve essere indicata in occasione del primo appalto ed il costo complessivo stimato per i servizi successivi deve essere preso in considerazione dall'amministrazione per il calcolo della soglia di rilievo comunitario. In ogni caso la procedura può essere applicata soltanto durante i tre anni susseguenti la conclusione dell'appalto iniziale.

I limiti posti dall'art. 27, comma 6, della Legge n. 488 del 1999 secondo cui i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi delle amministrazioni statali, stipulati a seguito di esperimento di gara, in scadenza nel triennio 2000-2002, possono essere rinnovati per una sola volta e per un periodo non superiore a due anni, a condizione che il fornitore assicuri una riduzione del corrispettivo di almeno il 3 per cento, fermo restando il rimanente contenuto del contratto, non riguardano i contratti di cui è parte un ente locale stante il chiaro tenore della legge che fa riferimento al sole amministrazioni statali.

In assenza di legittime clausole contrattuali di rinnovo (espresso) del contratto, l'affidamento al contraente originario dello stesso servizio per il periodo successivo alla scadenza contrattuale è soggetto al rispetto delle norme di carattere generale che impongono il ricorso alle procedure ad evidenza pubblica ed ai limiti che circondano l'espletamento delle procedure negoziate.

Nel caso in esame il Collegio condivide le censure avanzate dal ricorrente con riferimento al difetto di motivazione ed alla carenza di attività istruttorie nella scelta della procedura per l'affidamento del servizio dopo la scadenza del rapporto in essere, indicate dall'amministrazione con l'alternativa fra il rinnovo contrattuale con il precedente gestore o l'espletamento di una procedura di gara.

La determinazione del Responsabile del servizio n. 564 del 4.12.2002 si limita ad affermare genericamente la sussistenza dei presupposti per il rinnovo dell'appalto, identificando gli stessi nel fatto che il gestore avrebbe svolto un servizio non oggetto di lamentele da parte dell'utenza unitamente ad un miglioramento del corrispettivo quale quota della tariffa fissata dall'amministrazione.

Nessuna indicazione compare, invece, in ordine ai benefici che l'amministrazione e la collettività avrebbero potuto trarre a seguito dello svolgimento della pubblica gara dalla quale sarebbe potuta seguire la soppressione dell'assetto monopolistico instaurato da oltre trent'anni a favore dell'impresa controinteressata.

Le procedure negoziate dirette, volte al rinnovo di un contratto in essere o all'affidamento ad un nuovo soggetto, sono in ogni caso viste con sfavore dall'attuale ordinamento fondato sul principio della concorrenza e dell'evidenza pubblica per l’affidamento di servizi, lavori e forniture, per cui il ricorso alle stesse deve essere assistito da specifica e puntuale motivazione non solo in ordine ai relativi presupposti ma anche con riferimento alle concrete ragioni di convenienza e di pubblico interesse.

Ne consegue l'illegittimità della citata determinazione con la quale il Responsabile del servizio ha provveduto ad affidare il servizio di trasporti funebri per il periodo dall’1.1.2003 al 31.12.2005 all'impresa M., la quale deve, pertanto, essere annullata.

3. Relativamente agli affetti che l'annullamento dell'atto di affidamento produce sul successivo contratto, il Collegio ritiene di dover continuare ad aderire al tradizionale insegnamento secondo il quale i vizi riscontrati dal giudice relativamente alla fase procedimentale antecedente la stipulazione influiscono sul contratto alla stregua di vizi della volontà negoziale espressa dall'amministrazione, da questa soltanto valorizzabili onde ottenerne in via giudiziaria l'annullamento. Ne consegue che l'annullabilità del contratto stipulato con l'illegittimo affidatario determina il potere-dovere della pubblica amministrazione di instaurare un apposito giudizio finalizzato all'annullamento giudiziario del contratto invalido previa valutazione dell'interesse pubblico al mantenimento del rapporto illegittimamente instaurato in presenza di poziori interessi pubblici.

4. Il danno sofferto dal ricorrente potrà trovare soddisfazione in forma specifica a seguito di indizione della gara per l'affidamento del servizio. L'istanza risarcitoria del prospettato danno da perdita di chances nelle more di esecuzione del contratto illegittimamente stipulato non può invece essere accolta.

Come recentemente ribadito dalla giurisprudenza della Cassazione civile, la chance, quale concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non è una mera aspettativa di fatto ma un'entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile d'autonoma valutazione, onde della sua perdita, vale a dire della perdita della possibilità di conseguire un qualsivoglia risultato utile, deve essere provata la sussistenza (cfr. Cassazione 15759/01; 11340/98 e, da ultimo, Sez. II civ., 18.3.2003. n. 3999).

Anche la giurisprudenza amministrativa si muove nella direzione tracciata da quella civile ritenendo che la perdita di chance costituisca un danno derivante da responsabilità contrattuale o extracontrattuale che si identifica con la perdita della possibilità di conseguire un risultato utile, e non con la perdita di quella risultato, ma richiede che siano stati posti in essere concreti presupposti per il realizzarsi del risultato sperato. La giurisprudenza amministrativa, sulla scorta di quella civile, ha altresì affermato che la possibilità di conseguire il risultato utile, per avere la concretezza prima indicata, presuppone che sussista una probabilità di successo maggiore del 50% (Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7.2.2002, n. 686 che richiama Cassazione civile, 19.12.1985, n. 6506). Lo stesso giudice amministrativo appena richiamato chiarisce che, in caso contrario, diverrebbero risarcibili anche mere possibilità statisticamente non significative e accolla al ricorrente l'onere di allegare e provare i concreti elementi che consentano di accertare la rilevanza del grado di probabilità di conseguire il bene della vita a cui ambisce.

Nel caso in esame il ricorrente sostiene che l'elevata probabilità di aggiudicarsi il servizio sarebbe derivata dalla determinazione di entrare nel mercato funerario di Soncino. A tal fine sarebbe stato disposto ad offrire al Comune una percentuale superiore a quella riconosciutagli dalla controinteressata sulla tariffa fissata dall’amministrazione.

Detta prospettazione non può essere condivisa in quanto la remunerazione per il gestore del servizio di trasporti funebri non deriva in via principale dall'introito di quota della tariffa, in quanto di scarsa rilevanza come dimostrato dal valore del contratto fissato in € 2.000 annui, ma dalla possibilità di gestire in esclusiva il servizio stesso; il che avrebbe quindi determinato la fissazione di criteri di aggiudicazione ulteriori rispetto a quello del semplice ribasso, finalizzati ad individuare l'offerta economicamente più vantaggiosa per la collettività sulla base di una molteplicità di parametri.

A fronte di una futura gara così impostata la posizione del ricorrente in nulla si differenzierebbe rispetto la posizione di tutte le imprese in possesso dei requisiti stabiliti dall'amministrazione comunale ed interessate ad entrare nel mercato funerario del Comune di Soncino, con la conseguenza che non risulta possibile accertare, allo stato degli atti, le probabilità di successo, giuridicamente rilevanti, in capo al ricorrente, atteso che nulla è stato allegato e provato al riguardo.

L’istanza di risarcimento per equivalente della perdita di chance deve quindi essere respinta in quanto non sostenuta da alcun elemento probatorio o indizio di prova.

5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate a favore del ricorrente nella misura di € 1.400 (millequattrocento), a titolo di spese, onorari di difesa e competenze, oltre ad IVA e CPA, tenuto conto della reiezione dell'istanza di risarcimento dei danni.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - definitivamente pronunciando, accoglie le impugnazioni e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati come in motivazione.

Respinge l'istanza di risarcimento del danno.
Spese a carico del Comune di Soncino liquidate come in motivazione.
Così deciso in Brescia, il giorno 11 luglio 2003, in camera di consiglio, con l'intervento dei Signori:

Francesco Mariuzzo - Presidente
Marco Bignami - Giudice
Gianluca Morri - Giudice relat. est.