LAVORI PUBBLICI - 115
Consiglio di Stato, sezione V, 22 agosto 2003, n. 4750
La causa di esclusione relativa ad "aver commesso errore grave" di cui all'art. 12, lettera c), d.lgs. n. 157 del 1995, così come quella di cui all'art. 75, comma 1, lettera e), del d.P.R. n. 554 del 1999, è riferibile solo a comportamenti contrattuali nei confronti della medesima stazione appaltante che dispone l'esclusione. 
Non è applicabile, trattandosi di norma che comprime posizioni di diritto soggettivo, all'infuori dei casi specifici disciplinati dalla norma, quali comportamenti tenuti nella fase concorsuale oppure nei confronti di altri soggetti appaltanti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

Sul ricorso in appello n. 10874/2002 del 30/12/2002, proposto dal COMUNE DI TORINO rappresentato e difeso dagli avv.ti D.S., M.A.C. e M.C. con domicilio eletto in ...

contro

G.C. rappresentato e difeso dall’avv. G.C. e U.F. con domicilio eletto in ...

e nei confronti

di S. s.p.a. rappresentato e difeso dall’avv. L.V. e M.P. con domicilio eletto in ...

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE - Torino, Sezione II n. 71/2002, resa tra le parti, concernente GARA PER PRESTAZIONE SERVIZIO DI REFEZIONE SCOLASTICA SCUOLE PREOBBLIGO;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di G.C. e S. s.p.a.

E sul ricorso in appello n. 49/2003 del 03/01/2003, proposto da S. s.p.a. rappresentato e difeso dall’avv. L.V. e M.P. con domicilio eletto in ...

contro

il COMUNE DI TORINO non costituitosi; G.C. rappresentato e difeso dall’avv. G.C. e U.F. con domicilio eletto in ...

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE - Torino, Sezione II, n. 2090/2002, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA GARA A LICITAZIONE PRIVATA PER SERVIZIO MENSE SCOLASTICHE ;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di G.C.
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto il Dispositivo di Decisione n. 103 dell’undici marzo 2003;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2003, relatore il Consigliere Zaccardi ed uditi, altresì, gli avvocati M.P., L.V., F.U., C.G. e l’avv. C.M.

FATTO

Con la sentenza indicata in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto in primo grado dall’attuale appellata, G.C. s.r.l., per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 28/ACQ del 30 luglio 2002 cha aveva disposto la esclusione della Società stessa dalla gara mediante licitazione privata indetta dal Comune di Torino per l’affidamento del servizio di refezione nelle scuole del pre-obbligo, periodo 1° settembre 2001-31 agosto 2005, e suddivisa in dieci lotti.

Alla conclusione delle operazioni di gara la G.C. risultava aver conseguito il miglior punteggio nei lotti n. 2, 3, 5, 6 e 7. Nei lotti n. 5 e 7 era seguita in graduatoria dalla E.S.S., mentre nei lotti n. 2, 3 e 6 era seguita dalla S. s.p.a.. Le due Società qui da ultimo indicate si erano aggiudicate, rispettivamente, i lotti 9 e 10 la E.S.S. ed i lotti n. 1 ed 8 la S. s.p.a..

Nel corso del procedimento di verifica della anomalia delle offerte il Comune di Torino aveva notizia che L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aveva emesso il provvedimento n. 1083 del 13 giugno 2002 con cui era stato accertato il comportamento anticoncorrenziale di alcune imprese, tra le quali anche la G.C., ed era stata irrogata una sanzione amministrativa che nei confronti della attuale appellata era stata determinata in € 16.355.826,40.

Su tale presupposto il Dirigente del settore “Acquisti beni e servizi “del Comune di Torino avviava il procedimento di revoca dell’aggiudicazione nei confronti della Società in parola e, dopo aver acquisito le memorie della Società stessa, adottava l’atto impugnato in primo grado.

Il provvedimento si fondava sulla considerazione che l’accertamento della intesa concorrenziale, pur relativo ad una procedura di gara espletata dalla CONSIP s.p.a., integrava un grave errore professionale a tenore dell’dall’art. 12, lett. c), del d.P.R. 157/95 (recte: decreto legislativo n. 157 del 1995) legittimando così l’esclusione della G.C. dalla gara e, quindi, la revoca della aggiudicazione disposta nei suoi confronti. Veniva effettuato anche un riferimento al pericolo che la consistenza economico-finanziaria della ditta aggiudicataria e, quindi, la sua affidabilità nella esecuzione del servizio fosse pregiudicata dalla entità della sanzione.

La decisione appellata ha ritenuto, invece, che la fattispecie non rientrasse nell’ambito di applicazione della norma richiamata ed ha accolto il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.

Contro tale decisione hanno proposto appello, sia la S. s.p.a. che il Comune di Torino, con i due appelli indicati in epigrafe nei quali si contesta la tesi accolta dal primo giudice richiamando anche un precedente della Sezione (decisione n. 1356/2001).

La Società appellata ha eccepito da più angolazioni la inammissibilità del ricorso proposto dalla S. s.p.a. confutando la fondatezza di entrambi gli appelli nel merito e chiedendone la reiezione.

DIRITTO

1. Deve essere in primo luogo disposta la riunione dei due appelli perché diretti contro una unica sentenza ed, inoltre, perché connessi sia soggettivamente che oggettivamente.

2. Gli appelli sono infondati e ciò esime dall’esame delle eccezioni di inammissibilità avanzate da parte appellata.

2.1. La questione di diritto posta all’attenzione del Collegio verte essenzialmente sulla interpretazione dell’dall’art. 12, lett. c), del d.P.R. 157/95 (recte: decreto legislativo n. 157 del 1995) secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di servizi i concorrenti “che nell’esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”.

La formulazione della norma non consente di ricomprendere tra le fattispecie dalla norma stessa disciplinate quali errori gravi anche il caso della adozione di provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che abbiano accertato un comportamento anticoncorrenziale dell’impresa partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un servizio.

Sussistono tre distinti ordini di considerazioni che depongono in tal senso.

2.2. Si deve in primo luogo considerare che la disciplina della esclusione dei concorrenti dalle gare pubbliche costituisce un regime legale tipico di norme “a fattispecie esclusiva” perché è preordinato a comprimere posizioni di diritto soggettivo che trovano la loro tutela nella Costituzione (articoli 3 e 41) e che, salvo casi determinati che trovano giustificazione in interessi pubblici ben definiti, devono potersi liberamente esplicare, in condizioni di parità di trattamento e nel rispetto della libera iniziativa economica dei singoli, con la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica.

In effetti in tali procedure viene distribuita gran parte dei flussi finanziari pubblici reperiti attraverso il prelievo fiscale e gli altri strumenti di finanza pubblica e che costituiscono per gli operatori privati una parte significativa delle risorse disponibili sul mercato.

Movendo da tale premessa sia l’ordinamento comunitario che quello nazionale circondano di particolari garanzie la posizione delle imprese partecipanti alle gare escludendo poteri discrezionali delle Amministrazioni appaltanti ed indicando in modo puntuale ed analitico per ogni tipo di procedura contrattuale (lavori pubblici, servizi, forniture pubbliche e cd. “settori esclusi”) le cause di esclusione.

Tali cause sono essenzialmente riconducibili alle tre tipologie di requisiti di partecipazione richiesti per l’accesso alle gare ed il cui difetto comporta l’esclusione: 
a) di idoneità morale; 
b) di capacità economico finanziaria; 
c) di capacità tecnica e professionale.

Per ognuna di queste tre categorie sono specificati analiticamente i presupposti per la sussistenza di ogni specifico requisito in capo alle imprese e le circostanze al cui verificarsi il requisito viene meno e deve disporsi l’esclusione dalla gara pubblica.

Tra i requisiti di idoneità morale, per quel che qui interessa e con riguardo alla specifica disciplina dei servizi, possono ascriversi oltre quelli indicati espressamente dall’art. 12, lett. c), del d.P.R. 157/95 (recte: decreto legislativo n. 157 del 1995), vale a dire l’assenza di condanne penali con forza di giudicato per reati offensivi della moralità professionale, il rispetto degli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali dei lavoratori nonché degli obblighi in materia di imposte e tasse e la veridicità delle dichiarazioni rese in sede di gara, anche l’assenza di procedimenti per l’applicazione di una misura di prevenzione di cui alla legge 27 dicembre 1956 n. 1423 e la violazione delle disposizioni sulla sicurezza dei luoghi di lavoro di cui al decreto legislativo n. 626 del 19 settembre 1994 e successive modifiche ed integrazioni, ovvero anche altri requisiti richiesti con norme di carattere generale (segnatamente le disposizioni antimafia di cui alla legge 19 marzo 1990 n. 55 ed ai decreti attuativi). Inoltre, nell’ordinamento nazionale, sono stati esplicitamente fatti salvi i poteri delle Amministrazioni di escludere i soggetti che abbiano effettuato precedenti prestazioni “con negligenza o malafede” già previsti dall’art. 3, terzo comma, del R.D. n. 2440 del 18 novembre 1923 e dall’art. 68, primo comma, del R.D. n. 827 del 23 maggio 1924.

Quest’ultimo potere però, con evidenza, appare riferito alla negligenza o malafede tenute nella esecuzione dei contratti e non nella fase delle trattative precontrattuali alle quali attiene, invece, il comportamento lesivo della concorrenza che è stato contestato alla Società attuale appellata.

Manca in tale novero di disposizioni una disposizione che colleghi alla adozione da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di provvedimenti sanzionatori nei confronti di una impresa un effetto di riduttivo della capacità a contrarre con gli Enti Pubblici ovvero di partecipare alle gare dagli Enti stessi avviate per acquisire beni e servizi o realizzare opere.

Nel contesto di un regime speciale con le caratteristiche qui sinteticamente delineate l’omissione di una previsione specifica che commini l’esclusione dalle gare pubbliche comporta la naturale espansione del diritto delle imprese ad operare liberamente sul mercato.

2.3. Un secondo ordine di valutazioni attiene ad elementi di interpretazione letterale della norma qui in esame che attribuendo rilievo ad un “errore grave” nell’esercizio dell’attività professionale appare diretta ad assicurare alle Amministrazioni l’affidabilità tecnica dei potenziali aggiudicatari con esclusione di quei soggetti che abbiano dato prova di incapacità nella esecuzione di altri servizi. Si tratta, quindi, ad avviso del Collegio, di una vicenda che produce effetti in ordine alla capacità tecnica del partecipante capacità tecnica che viene meno in forza dell’accertamento dell’errore grave che è stato commesso.

Inoltre, se non si vuol ritenere che un errore, pur grave, nella esecuzione di un contratto possa essere discrezionalmente valutato indistintamente da tutte le altre Amministrazioni aggiudicatici per escludere dalle singole gare l’impresa che lo ha commesso introducendo così in modo surrettizio una ipotesi di incapacità a contrarre non prevista nell’ordinamento ed in grado di escludere ogni rilievo al possesso dei requisiti generali necessari per operare nel settore dei servizi (attestati dall’iscrizione negli appositi registri tenuti dalle Camere di Commercio, Industria ed Artigianato) si deve concludere che l’errore di cui trattasi per essere rilevante ai presenti fini debba essere stato commesso in un rapporto con la stessa Amministrazione aggiudicatrice.

In tal senso si è orientata senza incertezze la disciplina relativa alla ipotesi di esclusione qui in esame per il settore dei lavori pubblici nell’ambito della quale la formulazione del vigente art. 75, primo comma, lett. e), del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 prevede l’esclusione dei soggetti “che hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara”. In proposito se è vero che la disciplina dei servizi è autonoma rispetto a quella dettata specificamente per il settore dei lavori pubblici non si può, tuttavia, trascurare che l’esigenza che muove la regolamentazione del caso di esclusione qui considerato nei due sistemi di aggiudicazione è la stessa e che la valenza di principio delle disposizioni dettate in materia di lavori pubblici, quale complesso di norme più completo ed esaustivo, consente di trarre elementi interpretativi da tale sistema anche per misurare il contenuto di disposizioni valide per gli altri settori (servizi e forniture).

Tale conclusione è rafforzata, ad avviso del Collegio, dalla circostanza che nel caso di specie si lamenta in definitiva un vizio nel comportamento della G.C. intervenuto in sede di trattative con una diversa Amministrazione, comportamento che integrando una ipotesi di responsabilità precontrattuale secondo i principi generali potrebbe essere fatta valere solo dal contraente che ne ha subito le conseguenze dannose e senza una disposizione specifica appare inidoneo a produrre effetti nei confronti di terzi

2.4. Infine il rigoroso e ben articolato sistema sanzionatorio previsto dalla legge 10 ottobre 1990 n. 287 per reprimere i comportamenti anticoncorrenziali (che contempla sanzioni civili ed amministrative di entità molto significativa) non è stato esteso dal legislatore a prevedere una incapacità a contrarre con le Amministrazioni pubbliche né temporanea né definitiva per i soggetti che abbiano posto in essere intese restrittive della concorrenza.

E’ così confermato un orientamento diretto a sanzionare i singoli comportamenti ma non ad incidere sulla capacità dei soggetti che dopo aver subito le sanzioni del caso possono immediatamente rientrare nel gioco concorrenziale.

Questo è, a ben vedere, pienamente in linea con le funzioni del l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato che deve assicurare lo svolgimento corretto della competizione sul mercato da parte di tutti i soggetti attivi sul mercato ma non deve produrre effetti distorsivi attraverso la eliminazione dal mercato dei soggetti sanzionati effetto che potrebbe risolversi in un danno proprio per gli obiettivi che l’Autorità deve perseguire. Nel caso qui in esame alcuni dei più significativi operatori della ristorazione sono stati contestualmente colpiti dai provvedimenti sanzionatori dell’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato in modo che la eventuale esclusione degli stessi dalle gare di tale settore non porterebbe certo ad un beneficio per una effettiva concorrenza tra gli operatori economici interessati.

2.5. Sulla base di quanto si è sin qui esposto non può trovare conferma il precedente della Sezione cui hanno fatto riferimento gli appellanti nel quale, pur con riguardo ad una ipotesi ben diversa in punto di fatto, è stato affermato il principio della riconducibilità dei comportamenti lesivi della concorrenza ad un errore grave nella esecuzione dei contratti che non può essere condiviso.

2.6. Infine si deve osservare che appare manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma qui esaminata ove interpretata nel senso prescelto dal Collegio, è evidente, infatti, che il legislatore ha ritenuto nell’ambito della sua discrezionalità che i comportamenti lesivi della concorrenza trovassero adeguata tutela nelle disposizioni della legge 287/90 comminando sanzioni molto incisive ma non estese alla esclusione dalle gare pubbliche e tale scelta appare per le ragioni si qui esposte meditata e non sindacabile sul piano della disuguaglianza di trattamento – trattandosi di fattispecie diverse cui è stato riservato un diverso trattamento – né è consentito nel merito valutare le singole scelte sanzionatorie rimesse al merito delle valutazioni del legislatore. Tale soluzione è poi sostenuta anche dalla disciplina di settore valida a livello comunitario.

3. Alla stregua delle considerazioni che precedono gli appelli indicati in epigrafe e qui riuniti sono respinti con conferma della sentenza appellata. Sussistono ragioni per la compensazione delle spese di giudizio per la complessità della questione.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello di cui in epigrafe, previa loro riunione; li rigetta con conferma della sentenza appellata;

Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 11 marzo 2003 con l’intervento dei Signori:

Emidio Frascione, Presidente
Corrado Allegretta, Consigliere
Goffredo Zaccardi, Consigliere estensore
Marco Lipari, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere