LAVORI PUBBLICI - 116
T.A.R. Toscana, sezione II, 17 settembre 2003, n. 5103
(motivazioni di cui al dispositivo n. 81 del 2002)
E' legittima l'esclusione di un concorrente che non dichiari di voler subappaltare una categoria scorporabile specializzata elencata all'articolo 72, comma 4, del d.P.R. n. 554 del 1999, di importo superiore al 10% del totale dell'appalto, per la quale egli sia sprovvisto di qualificazione.
Il subappalto obbligatorio di cui al combinato disposto ex articoli 72, comma 4, 73 e 74, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999, trova applicazione anche qualora la categoria scorporabile sia di importo inferiore a 150.000 euro purché superiore al 10% del totale. (condivisibile sul punto - n.d.r.)
La verifica dei requisiti di ordine speciale di cui all'articolo 10, comma 1-quater, della legge n. 109 del 1994, è applicabile anche agli appalti per i quali il requisito sia oggetto di certificazione o attestazione. (non condivisibile sul punto - n.d.r.)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n.684/2002 proposto dalla Società C. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. M.M. ed elettivamente domiciliata presso lo studio di tale difensore in ...

l’Azienda U.S.L. n. 2 di Lucca, in persona del Direttore Generale pro-tempore costituitosi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti G.L. e D.I. ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo di tali difensori in ...

del Monte dei Paschi di Siena S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti A.C. e G.C. ed elettivamente domiciliata presso ...

A) del verbale di gara del 21.12.2001 approvato con deliberazione n. 1827, del 28.12.2001, con il quale essa ricorrente è stata esclusa dalla gara, indetta con il sistema della licitazione privata ai sensi della legge 109/1994, per l’affidamento di lavori di costruzione di una R.S.A in Altoposcio;

B) della comunicazione di tale esclusione;

C) del provvedimento n. 392, del 9.1.2002, con cui la stazione appaltante ha chiesto l’escussione della fideiussione prestata.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della stazione appaltante e della Banca intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 17 dicembre 2002, relatore il Cons. Vincenzo Fiorentino, per le parti gli avv.ti M.M. e V.C. per D.I.;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

L’Azienda Sanitaria Locale n. 2 di Lucca, come da bando pubblicato sul Bollettino Ufficiale della Regione Toscana n. 15, dell’11 aprile 2002, indiceva una gara per l’affidamento, con il sistema della licitazione privata, ai sensi della legge 109/1994, dei lavori di realizzazione di una residenza sanitaria per anziani.

Nel bando venivano indicate oltre alle opere di categoria prevalente OG1 (Edifici civili e industriali) anche le categorie non prevalenti, scorporabili e subappaltabili, tra le quali le opere di cui alla categoria 0S33 (Coperture speciali).

Partecipava alla gara, essendosi prequalificata, la società C. s.r.l., presentando nei termini previsti dalla lettera di invito del 23 ottobre 2001, la propria offerta.
In tale offerta la suddetta società dichiarava di possedere i requisiti di qualificazione previsti dal bando e dalla lettera d’invito per partecipare alla procedura concorsuale.
Essendosi collocata seconda nella graduatoria provvisoria la società veniva assoggettata alla verifica prevista dall’art. 10, 1-quater della legge 11 febbraio 1994 n. 109.

La stazione appaltante, in particolare, con la nota n. 22105, dell’11 dicembre 2001, chiedeva all’interessata di dimostrare il possesso dei requisiti di qualificazione per le opere di cui alla categoria OG1 nonché di “dimostrare di possedere i requisiti in merito alla categoria OS33” non essendo tale “categoria compresa tra le opere che aveva dichiarato di voler subappaltare”.

In riscontro a tale richiesta la società produceva documentazione ed, in particolare, con riferimento ai requisiti di prequalificazione previsti per i lavori della cat. OS33, una nota in data 14 dicembre 2001, con la quale veniva affermato che la dichiarazione contenuta nell’offerta di voler subappaltare “le opere .... di fabbro” era da intendersi come intenzione di subappaltare le opere della cat. OS33, e ciò sull’assunto che le opere di tale categoria “potessero rientrare nelle opere da subappaltare al Fabbro in quanto riconducibili ad una lavorazione di carpenteria metallica “.

La stazione appaltante ritenendo tale assunto inidoneo a comprovare il possesso del requisito di cui sopra, con nota n. 367, dell’8 gennaio 2002 comunicava alla società che, come da verbale della Commissione di gara in data 21 dicembre 2001, approvato con deliberazione n. 1827, del 28 dicembre 2001, era stata esclusa dalla gara “in quanto non ha dichiarato di voler subappaltare le lavorazioni di cui alla cat. OS33, all’atto della presentazione dell’offerta, come previsto dall’art. 18 della legge n. 55/90 nonché dalla lettera di invito, e non possiede i requisiti di qualificazione di cui all’art. 31 commi 1° e 2° del D.P.R. 34/2000, relativi alla citata categoria.
Infatti, ai sensi dell’art. 73, comma 2° e 3°, e 74 del D.P.R. n. 554/99, dell’art. 30 del D.P.R. n. 34/2000 ..... si ritiene che la categoria OS33 debba essere eseguita da imprese in possesso della relativa qualificazione ovvero subappaltata”.

Nella suindicata nota veniva altresì specificato che “non è stata accettata la dichiarazione prodotta dall’impresa in relazione alle lavorazioni di cui alla categoria OS33, secondo la quale le opere progettuali ricomprese in tale categoria devono ritenersi invece riconducibili a lavori di carpenteria metallica (OS6) infatti il bando di gara, lex specialis della procedura, prevede che le lavorazioni di cui trattasi, rientrano nella categoria OS33, a qualificazione obbligatoria, distinguendola da ulteriori e diverse lavorazioni di categoria OS6, a qualificazione non obbligatoria”.

Con successiva nota n. 392, del 9 gennaio 2002, la stazione appaltante, comunicava alla società la determinazione di richiedere l’escussione della fideiussione.

Avverso tali determinazioni proponeva ricorso, con atto notificato il 12 marzo 2002 e depositato il 23 dello stesso mese, la società deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

- Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10, comma 1-quater, seconda parte della legge 11 febbraio 1994, n. 109.
Sarebbero mancati nella specie i presupposti previsti dalla suindicata disposizione in quanto la ricorrente avrebbe prodotto la documentazione richiestale confermando anche quanto già espresso nell’offerta in relazione alla volontà di subappaltare i lavori della categoria OS33.

- Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 31 commi 1° e 2° del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea rappresentazione della realtà.
Inesattamente la stazione appaltante avrebbe ritenuto la mancanza dei requisiti richiesti, requisiti che al contrario avrebbe, ma di cui non ha provveduto a fornire la prova non ritenendo di voler eseguire direttamente i lavori, ma di volerli subappaltare.

-Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 75, comma terzo e quarto, e 74 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.
Prevedendo l’art. 74 del suindicato D.P.R. 554/99 che le imprese aggiudicatarie possono eseguire le opere indicate dall’art. 72 comma 4, fra le quali sono ricomprese le coperture speciali della categoria OS33, o direttamente, se in possesso dei requisiti speciali, ovvero subappaltandole ad imprese parimenti specializzate, la stazione appaltante avrebbe dovuto, avendo la società ricorrente deciso di subappaltare le opere di copertura speciale, effettuare la verifica sul possesso dei relativi requisiti sull’impresa che avrebbe ricevuto, in caso di aggiudicazione della gara ad essa società ricorrente, l’incarico di subappalto.

- Violazione e falsa applicazione dell’art. 18, comma terzo della legge 55/1990 come modificato dalla legge 415/1998; eccesso di potere per travisamento e/o erronea rappresentazione della realtà.
La stazione appaltante anticipando le valutazioni in merito al subappalto e le verifiche, in una fase in cui la società ricorrente sarebbe stata tenuta soltanto ad indicare la volontà di subappaltare avrebbe violato il disposto del suindicato articolo.

La stazione appaltante avrebbe, inoltre, travisato l’affermazione della società ricorrente sulla riconducibilità delle opere della categoria OS33 ad una lavorazione di carpenteria metallica e quindi subappaltabili al Fabbro, in quanto con tale affermazione la stessa società non avrebbe inteso cambiare qualificazione alle opere, ma solo motivare le ragioni che l’avevano convinta ad indicare il Fabbro quale esecutore delle opere.

Comunque alla luce dell’art. 18 di che trattasi, come modificato dalla legge 415/1998, la contestuale dichiarazione concernente il subappalto non atterrebbe all’ammissibilità dell’offerta e la sua mancanza non sarebbe esclusione dalla gara.

- Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5 del D.P.C.M. 10 gennaio 1991 n. 55.
La procedura di verifica dei requisiti di cui all’art. 10, comma 1-quater, non si applicherebbe agli appalti di importo, come quello di specie, inferiore al milione di euro, secondo quanto previsto dal suindicato art. 5 del D.P.C.M. 10 gennaio 1991 n. 55.

Si costituiva in giudizio con atto depositato l’8 aprile 2002 l’Azienda U.S.L. n. 2 di Lucca contestando la fondatezza della pretesa.

Si costituiva in giudizio, con atto depositato il 9 aprile 2002, anche la Banca Monte dei Paschi di Siena, quale fideiussore nell’interesse della società ricorrente a favore della stazione appaltante per l’importo di Euro 7298,94, sostitutiva della cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo dei lavori a base di gara.

Nella Camera di Consiglio del 9 aprile 2002, come da relativa ordinanza, veniva accolta la domanda cautelare proposta.

La causa, previa istanza di fissazione, passava in decisione alla pubblica udienza del 17 dicembre 2002.

I mezzi di impugnativa, ad eccezione dell’ultimo, poggiano sull’assunto che le opere di “Fabbro” che la società ricorrente ha indicato nella propria offerta fra quelle che avrebbe inteso subappaltare sarebbero corrispondenti alle opere della categoria OS33 “coperture speciali”.

L’assunto è palesemente infondato.

Va, innanzitutto, rilevato che, come risulta dalla dichiarazione del progettista prodotta dalla difesa dalla stazione appaltante ed acquisita agli atti di causa, la copertura prevista dal progetto posto in gara è costituita da lastre in acciaio a profilo recato, collocato su ferri ad omega precedentemente installati mediante tasselli ai cordoli posti a coronamento dei muri di soffitta; i pannelli dovranno essere fissati mediante appositi elementi realizzati con viteria in acciaio inox e cappellotti in alluminio. Essa dovrà essere dotata di tutti gli elementi accessori, quali listelli chiudigreca, raccordi, aspiratori a turbina, canale etc.....

La quantità dell’opera, che copre quasi per intero la R.S.A., e la particolare conformazione e complessità della copertura, a bassa pendenza, con numerosi impluvi e compluvi, portano alla necessità di un intervento specializzato, considerando le numerose tagliature necessarie anche in loco, il posizionamento dei colmi, inclinati e non, degli elementi accessori e dei raccordi.

La posa in opera, inoltre, dovrà dare la massima garanzia non essendo previsto altro elemento di protezione (guaine impermeabilizzanti sottostanti), contro gli agenti atmosferici.

Trattasi, quindi, (ma ciò è riconosciuto dalla stessa ricorrente) di opera che rientra tra quelle specializzate di cui alla categoria OS33, (Coperture speciali) di cui all’allegato A al D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34; categoria che “Riguarda la costruzione e la manutenzione di coperture particolari comunque realizzate quali per esempio le tensostrutture, le coperture geodetiche, quelle scopri-scopri, quelle pennellate e simili” e per le quali opere è obbligatoriamente richiesto che il soggetto esecutore abbia conseguito la qualificazione.

Non può quindi, assolutamente ritenersi come, al contrario, affermato dalla società ricorrente nella nota del 14 dicembre 2001, inviata alla stazione appaltante in esito alla richiesta, effettuatale a norma dell’art. 10, 1-quater della legge 11 febbraio 1994 (n. 109 - n.d.r.), di “dimostrare di possedere i requisiti in merito alla cat. OS33” non essendo tale categoria stata “compresa tra le opere che (la società) ha dichiarato di voler subappaltare” che le opere di tale categoria possano rientrare nelle opere del “Fabbro, in quanto riconducibili ad una lavorazione di carpenteria metallica” e che la società ha nella propria offerta indicato come subappaltabili unitamente agli Scavi, all’Impianto Idrico sanitario, al Vetraio, al Falegname, all’Impermeabilizzazione etc....

Del resto, come fa rilevare la difesa della stazione appaltante, se è in astratto possibile che un fabbro sia in possesso dei requisiti di qualificazione per realizzare lavori compresi nella categoria OS33, non è assolutamente possibile ritenere che l’attività di un fabbro possa esplicarsi nella realizzazione di una opera complessa quale è quella della copertura della residenza sanitaria oggetto dell’appalto.

Ed è, da considerare che il D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34 riconduce le opere di carpenteria metallica (cioè quelle del fabbro) in quelle di cui alla cat. OS6, per l’esecuzione delle quali, a differenza di quanto previsto per le opere della categoria OS33, non è richiesta dallo stesso D.P.R. la qualificazione.

Peraltro anche il bando di gara distingue espressamente le opere dalla cat. OS6 da quelle della categoria OS33, categorie entrambe appartenenti a quella delle opere specializzate ed in quanto tali scorporabili o subappaltabili, per cui l’esecutore delle stesse non si identifica necessariamente con l’appaltatore.

Va, infatti, tenuto presente che il D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici) all’art. 73 (condizioni per la partecipazione alle gare) stabilisce la necessità che, per la partecipazione alle gare per gli appalti, l’impresa abbia la “qualificazione” richiesta nella categoria dei lavori “prevalenti” – generale – imponendo in modo inderogabile il criterio per individuare la “prevalenza” stessa.

Il secondo ed il terzo comma della disposizione stabiliscono che nel bando di gara devono essere indicati -oltre all’importo complessivo dell’opera- la categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutti i lavori, che per importo siano superiori al 10 per cento o ai 150.000 euro, e che sono subappaltabili o affidabili a cottimo, oppure scorporabili, in quanto appartenenti a categoria diversa da quella prevalente, essendo implicito che, qualora tali lavori siano sotto la soglia di cui al comma 3°, gli stessi non devono essere indicati, poiché l’impresa aggiudicataria può eseguirli direttamente, secondo il disposto del comma 1° dell’art. 74, essendo comunque libera di subappaltabili, qualora trattasi di lavorazioni “speciali”, a imprese in possesso delle relative qualificazioni.

Per i lavori “non prevalenti” sopra la soglia indicata dal comma 3°, l’impresa che sia priva della qualificazione relativa, dovrà subappaltare i lavori stessi ad altra impresa “qualificata” oppure associare altre imprese in un raggruppamento di tipo verticale, secondo quanto previsto dal comma 2° dell’art. 74.

Nel caso di specie, pertanto, esattamente il bando di gara ha indicato i lavori di cui alla cat. OS33, “specializzata”, tra quelli scorporabili o subappaltabili essendo questi di importo pari ad euro 74.638,96254, e quindi superiore al 10 per cento dell’importo complessivo dell’opera (euro 729.893,57889); conseguentemente le società concorrenti erano tenute, a dichiarare, nel formulare la propria offerta, di essere in possesso della relativa qualificazione o di volerle subappaltare.

Non avendo la società ricorrente, in sede di verifica effettuata dalla stazione appaltante, a norma dell’art. 10, 1-quater della legge 11 febbraio 1994 n. 109 (la ratio di tale norma è all’evidenza quella di ridurre il rischio di offerte fittizie suscettibili di alterare la procedura concorsuale) prodotto documentazione sul possesso della qualificazione (obbligatoria) per l’esecuzione delle opere di cui alla suindicata cat. OS33, e non potendosi attribuire, sulla base di quanto già delineato, alla dichiarazione, formulata dalla società in sede di presentazione dell’offerta, di voler subappaltare le opere di “Fabbro”, il significato di volontà di subappaltare i lavori di copertura dell’edificio, correttamente è stata adottata la determinazione di esclusione dalla gara, con conseguente escussione della cauzione provvisoria e segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici per i provvedimenti di competenza.

Rilevata, infine, l’infondatezza dell’ultimo mezzo di gravame, con il quale la società ricorrente sostiene che la procedura di verifica dei requisiti prevista dall’art. 10, comma 1-quater della legge 109/94, non si applicherebbe agli appalti, come quello di specie, di importo inferiore al milione di Euro, secondo quanto previsto dall’art. 5 del D.P.C.M. n. 55/1991; infatti la tesi della società ricorrente non tiene conto della innovazione radicale del sistema di qualificazione delle imprese non più incentrato sulla iscrizione dell’Albo Nazionale Costruttori, abolito dalla suindicata legge 109/1994 (art. 8 comma 10), essendo stato, come previsto da tale legge (art. 9, comma 2) istituito, con apposito regolamento (D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34) il sistema di qualificazione unico per tutti i soggetti esecutori di lavori pubblici di importo superiore a 150.000 Euro e articolato in rapporto a tipologie ed importo dei lavori. Peraltro, il bando di gara (art. 14) e la lettera di invito (ultima pagina) prevedevano espressamente l’esercizio da parte della stazione appaltante del potere di verifica, a norma del citato art. 10, comma 1-quater della legge 109/94, delle dichiarazioni rese dai concorrenti.

Concludendo il ricorso va respinto con condanna della società ricorrente al pagamento della somma di 1.000 (mille) euro, per spese ed onorari di causa a favore dell’Azienda Sanitaria intimata; e con compensazione delle spese nei confronti dell’Istituto Bancario Monte dei Paschi di Siena.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo respinge;

condanna la società ricorrente al pagamento in favore dell’Azienda Sanitaria intimata della somma di Euro 1.000 (mille) a titolo di spese ed onorari di causa;
mentre vengono compensate le spese rispetto all’Istituto Bancario intimato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 17 dicembre 2002 dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Dott. Saverio CORASANITI, Presidente
Dott. Vincenzo FIORENTINO, Consigliere relatore est.
Dott. Silvio SILVESTRI, Consigliere