ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 4238/03, proposto dal Comune di Montepaone, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. R.N., e presso il medesimo elettivamente domiciliato in ...

contro

il sig. E.S., rappresentato e difeso dall’avv. G.C., ed elettivamente domiciliato in ...

e nei confronti

dei signori F.L.V., A.C., F.S.T., non costituiti in giudizio,

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Catanzaro, I, 27 marzo 2003, n. 870, resa inter partes, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dall’attuale appellato avverso gli atti relativi all’affidamento di incarico di progettazione per i lavori di ampliamento del cimitero comunale.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Vista l’ordinanza n. 2229 del 3 giugno 2003, con cui è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza di primo grado;
Visto il dispositivo della decisione in epigrafe, n. 342, pubblicato il 6 novembre 2003;
Relatore alla pubblica udienza del 4 novembre 2003 il Consigliere Gerardo Mastrandrea; uditi per le parti gli avv.ti N. e C.;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. Con atto di invito del 26 agosto 2002, reso pubblico mediante affissione all’albo pretorio, il Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Montepaone, richiamata la propria determinazione avente ad oggetto l’affidamento a soggetti esterni dell’incarico per la progettazione definitiva ed esecutiva e per la direzione dei lavori relativi all’ampliamento del cimitero comunale, invitava, ai sensi dell’art. 17 della legge n. 109/94, i soggetti interessati alla presentazione di un curriculum in vista della verifica dell’esperienza professionale, secondo quanto prescritto dalla disposizione richiamata.

Si trattava, nella specie, di un incarico avente valore economico inferiore a € 100.000,00, ed in quanto tale suscettibile di affidamento fiduciario, in forza dell’art. 17, comma 12, della legge n. 109/94, come modificato dalla legge n. 166/02.
All’esito dell’esame comparativo dei curricula pervenuti, il responsabile del servizio, con determinazione n. 161 del 4 dicembre 2002, conferiva l’incarico in argomento congiuntamente a tre professionisti (L.V., C., T.), dando conto delle ragioni della scelta.

2. Quest’ultima determinazione, unitamente all’avviso pubblico del 26 agosto 2002, veniva impugnata, sotto diversi profili, dall’odierno appellato, che aveva risposto all’invito come capogruppo di un raggruppamento di professionisti.

Il T.A.R. Calabria, ritenendo sussistenti i presupposti per decidere con pronunzia in forma semplificata a norma dell’art. 26 legge 1034/71 - previo accertamento della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, e ciò anche se l’amministrazione intimata e gli eventuali controinteressati non erano costituiti in giudizio ed era ancora pendente il relativo termine processuale (Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2003, n. 650) - con la sentenza impugnata, in epigrafe indicata, accoglieva il ricorso, stante la manifesta fondatezza del secondo motivo di gravame.
Ad avviso dei primi giudici, in particolare, anche in materia di incarichi progettuali sotto la soglia comunitaria la valutazione dei curricula doveva avvenire attenendosi a criteri fissati prima dell’apertura delle buste (meglio ancora se inseriti nel bando), ed inoltre tale valutazione doveva concernere principalmente progetti di lavoro affini a quelli oggetto dell’incarico da affidare.

Il T.A.R. rilevava, al contrario, l’infondatezza della doglianza inerente l’inidoneità della sola pubblicazione nell’albo pretorio del comune come strumento di notizia della gara, e dava atto che la lettera del bando non escludeva in alcun modo la partecipazione alla procedura dei laureati in architettura.
E’ utile rammentare che il medesimo giudice territoriale, con sentenza n. 1605/02, anch’essa stesa in forma semplificata, aveva annullato il precedente affidamento dell’incarico di progettazione per l’ampliamento del cimitero, attesa, in quel caso, la mancata valutazione comparativa, da parte dell’Amministrazione procedente, dei curricula prodotti.

3. L’Amministrazione comunale ha interposto l’appello in trattazione avverso la prefata pronunzia, prendendo le mosse, in via pregiudiziale, dalla carenza di giurisdizione del giudice amministrativo, oltre che da altri profili di rito, e comunque deducendo, nel merito, la contrarietà della pronunzia impugnata al giudicato formatosi sulla precedente sentenza del T.A.R. n. 1605/02 e soprattutto, non senza dovizia di argomentazioni, la violazione e falsa applicazione dell’art. 17, comma 12, della legge n. 109/94, come modificato dalla legge n. 166/02.

4. L’appellato si è costituito in giudizio per resistere all’appello, ed ha puntualmente controdedotto, senza però proporre appello incidentale relativamente ai profili rigettati in prime cure.
Le parti hanno depositato memoria.

Con ordinanza della Sezione n. 2229 del 3 giugno 2003 è stata motivatamente sospesa l’efficacia della sentenza di primo grado.

5. Il ricorso in appello, introitato per la decisione in esito alla pubblica udienza del 4 novembre 2003, merita accoglimento.

Occorre però muovere, preliminarmente, dalla disamina del profilo della carenza di giurisdizione del giudice amministrativo adombrata dall’appellante Comune, ad avviso del quale l’attribuzione degli incarichi in questione sulla base di criteri di natura prettamente fiduciaria si tradurrebbe in un’attività dalle connotazioni prettamente privatistiche, con conseguente radicamento della giurisdizione in capo al giudice civile.

L’eccezione va disattesa, atteso che seppur oggetto di trattazione è l’affidamento diretto e “fiduciario” di incarichi di progettazione, consentito sotto l’ulteriore soglia individuata dal legislatore (40.000 Ecu secondo la c.d. legge Merloni-ter portati a 100.000 euro dalla legge n. 166/02) al di sotto della soglia di rilevanza comunitaria, non per questo non trova spazio una tipica fase procedimentale amministrativa, volta alla “verifica dell’esperienza e della capacità professionale” di coloro che hanno ritenuto di dover rispondere all’avviso pubblico, e che sfocia in una scelta del progetto da affidare che non può essere priva, parimenti per legge, di congruo corredo motivazionale.
Del resto la Sezione ha già evidenziato, in termini generali, come il corretto esercizio, da parte dell’Amministrazione, della potestà di scelta di un professionista cui affidare un incarico costituisce, per tutti coloro che abbiano fatto domanda ed aspirino al conferimento, oggetto di una posizione di interesse legittimo azionabile dinanzi al giudice amministrativo (Cons. Stato, V, 3 febbraio 1999, n. 112, in Cons. Stato 1999, I, 205).

Rientra, in definitiva, nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto il conferimento di un incarico di progettazione che consegue all’esperimento di apposita procedura amministrativa attivata con apposito avviso pubblico della stessa Amministrazione, anche se tale procedura non può indubbiamente assimilarsi ad una vera e propria procedura concorrenziale secondo i crismi dell’evidenza pubblica.

Nel caso di specie risulta evidente come il conferimento dell’incarico professionale di progettazione, seppur di natura “fiduciaria”, non sia stato operato dall’Amministrazione nell’esercizio di una attività di mero diritto privato, bensì di un’attività adeguatamente pubblicizzata e “procedimentalizzata”.

6. Si può invece prescindere dalle altre eccezioni di rito investenti il ricorso di primo grado in quanto l’appello è fondato nel merito, con la conseguenza che, attesa anche la mancata proposizione di un appello incidentale da parte dell’attuale appellato, il ricorso di primo grado non può sfuggire ad una pronunzia di reiezione.

7. Le considerazioni che il Collegio ritiene di formulare al riguardo possono essere, almeno in parte, mutuate da quelle già rese in ordine alla questione di giurisdizione.
Il Giudice territoriale, né in verità l’appellato, dimostrano di essersi correttamente avveduti della circostanza che la controversia di cui si discute attiene all’affidamento non dei semplici incarichi di progettazione sotto soglia comunitaria, per i quali non può prescindersi, indubbiamente, dalla prefissazione di criteri di valutazione, ma di quegli incarichi che si collocano al di sotto dell’ulteriore soglia individuata (nei termini sopra esposti) dal legislatore nazionale (c.d. incarichi di ultima fascia), per i quali, ai sensi di legge, comprensibili esigenze di semplificazione amministrativa consentono alla stazione appaltante l’affidamento a soggetti “di loro fiducia”, assolti – come nella fattispecie in argomento - i soli oneri della verifica dell’esperienza e della capacità professionale e della motivazione in relazione al progetto da affidare.

Per l’attribuzione di incarichi di progettazione al di sotto di questa ulteriore soglia, il legislatore, dunque, non prescrive l’esperimento di una formale procedura di aggiudicazione né, in ogni caso, dettagliati adempimenti preliminari, quali un’espressa e puntuale predeterminazione di ulteriori e più specifici criteri di scelta da parte della stazione appaltante.

8. Alla stregua del complesso delle considerazioni che precedono, l’appello interposto va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, il ricorso di primo grado deve essere rigettato.

Sussistono i presupposti per la compensazione tra le parti delle spese dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di prime cure.
Spese dei due gradi di giudizio compensate tra le parti.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, il 4 novembre 2003, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), in camera di consiglio, con l’intervento dei seguenti Magistrati:

Agostino Elefante, Presidente
Giuseppe Farina, Consigliere
Aldo Fera, Consigliere
Marco Lipari, Consigliere
Gerardo Mastrandrea, Consigliere est.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sui ricorsi in appello proposti dal comune di PIANOPOLI, in persona del sindaco R.C., difeso dall’avvocato C.F.M. e domiciliato presso di lui in ...

contro

1) (procedimento 5638/1999) l’architetto F.R. (...), costituitosi in giudizio con l’avvocato F.F., elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. M.G. in ...

e nei confronti

dei signori: ingegner O.A., ..., architetto T.A.C., ..., geometra M.F., ..., e ingegner M.C., ..., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento della sentenza 17 marzo 1999 n. 350, notificata il 24 marzo 1999, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Calabria ha annullato la deliberazione della giunta comunale di Pianopoli 16 luglio 1997 n. 223, concernente l’affidamento di un incarico professionale per il riadattamento di fabbricati;

2) (procedimento 5682/1999), l’architetto F.R. (...), costituitosi in giudizio con l’avvocato F.F., elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. M.G. in ...

e nei confronti

dei signori: architetto F.C., ..., architetto A.S., ... e ingegner R.N.S., ..., non costituiti in giudizio;

per l’annullamento della sentenza 17 marzo 1999 n. 349, notificata il 24 marzo 1999, con la quale il tribunale amministrativo regionale per la Calabria ha annullato la deliberazione della giunta comunale di Pianopoli 16 luglio 1997 n. 224, concernente l’affidamento di un incarico professionale per il riadattamento di fabbricati.
Visti i ricorsi in appello, notificati il 20 maggio 1999 e depositati il 18 giugno 1999;
visti i controricorsi dell’architetto R., depositati il 14 luglio 1999;visti gli atti tutti della causa;

relatore, all’udienza del 16 dicembre 2003, il consigliere Raffaele Carboni (nessuno comparso per le parti);ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

La giunta comunale di Pianopoli aveva deciso di conferire all’ingegner A. e agli altri professionisti sopra indicati l’incarico professionale per riadattare degli immobili che il comune, sprovvisto di ufficio tecnico, doveva acquistare e poi adibire ad alloggi di edilizia residenziale pubblica. L’architetto R., che in seguito all’avviso per il conferimento dell’incarico aveva presentato egli pure la domanda e il curriculum professionale, aveva impugnato il provvedimento e il tribunale amministrativo regionale per la Calabria aveva accolto l’impugnazione e annullato il provvedimento, per difetto di motivazione.
Il comune ha dato esecuzione alla sentenza con la deliberazione della giunta n. 223 del 1997 sopra indicata, confermando la scelta dei medesimi professionisti con più ampia motivazione.
L’architetto R. con nuovo ricorso al tribunale amministrativo regionale per la Calabria ha impugnato il provvedimento (procedimento di primo grado 1403/1997), deducendo motivi che si possono riassumere come segue.

1) Non erano stati rispettati i criteri di scelta prestabiliti dal comune stesso.

2) Se i criteri fossero stati rispettati, sarebbe stato scelto il ricorrente, autore di trentaquattro progetti nello specifico settore dell’edilizia economica e popolare.

3) Mancavano i criteri analitici di valutazione.

Il ricorrente nelle premesse del provvedimento ha rilevato che i professionisti non erano legati da vincolo associativo, e nelle conclusioni ha chiesto che il tribunale dichiarasse l’obbligo del comune di sceglierlo come migliore degli altri.
Il tribunale amministrativo regionale con la sentenza n. 350 indicata in epigrafe ha accolto il ricorso limitatamente alla domanda d’annullamento del provvedimento, stabilendo che - pur non trattandosi di una procedura soggetta alle regole del concorso - non erano stati valutati comparativamente i curriculum, e rilevando altresì che l’incarico era stato affidato a più professionisti non riuniti in associazione.

Appella il comune, sostenendo che dalla motivazione del provvedimento risulta che è avvenuta la comparazione dei curriculum e che sono stati osservati i criteri dell’anzianità, dell’esperienza e dei titoli tecnici e professionali.Identico ricorso (procedimento di primo grado 1402/1997) è stato proposto dall’architetto R. contro la deliberazione della giunta n. 224, anch’essa del 16 luglio 1997, di affidamento dell’incarico per il riadattamento di altri immobili all’architetto C. e agli altri due professionisti sopra indicati. Il tribunale ha accolto il ricorso con la sentenza n. 349 sopra indicata, identica all’altra, e il comune propone appello identico al precedente.

DIRITTO

I due giudizi vanno opportunamente riuniti per essere insieme decisi.

La scelta di professionisti con cui stipulare un contratto d’opera impone all’amministrazione, che abbia a tal fine emanato un avviso pubblico con invito ai professionisti interessati a presentare i curriculum, soltanto di dar conto di avere effettivamente proceduto alla scelta dopo la comparazione dei curriculum pervenuti: anche quando si tratti di scelta prodromica all’effettuazione di progetti o di lavori da appaltare, non va infatti confusa (come accenna anche la motivazione della sentenza impugnata) la libera scelta di un professionista con una gara per la scelta di un progetto, né si possono sovrapporre la scelta fiduciaria - fatta di apprezzamenti soggettivi circa le qualità professionali e l’idoneità a soddisfare le esigenze del committente - e la scelta concorsuale costituita dall’applicazione di criteri oggettivi e predeterminati;
stante l’incompatibilità logica tra le due cose e perché tale sovrapposizione, del resto, da una parte costituirebbe una garanzia puramente illusoria e dall’altra sarebbe perpetuamente censurabile da chi non è stato prescelto.

Sotto questo profilo, l’operato dell’amministrazione appellante non si presta a censure, non essendo in dubbio che ha esaminato i curriculum pervenuti, e la doglianza dell’architetto R. si sostanzia nell’opporre all’amministrazione la propria valutazione di se medesimo.

Il comune si era poi autovincolato ad osservare criteri di scelta, principio della rotazione, affidamento di non più di un progetto l’anno a ogni professionista, ripartizione degl’incarichi fra professionisti con più e con meno di dieci anni d’iscrizione all’albo professionale, che si pongono su un piano tutto diverso rispetto a quello della comparazione dei curriculum e sono semmai l’opposto, ossia criteri oggettivi che, nell’interesse dei privati aspiranti anziché dell’amministrazione, limitano la libera scelta di quest’ultima; anzi proprio tali criteri, che impongono di dare spazio ai giovani professionisti, escludono che il comune dovesse motivare la scelta con riferimento all’esperienza professionale.

Essi, in ogni caso, sono stati rispettati, perché risulta che la giunta comunale ha tenuto conto dell’anzianità dei professionisti (intesa come suddivisione tra professionisti giovani e professionisti anziani, o “rotazione generazionale”), e l’architetto R. non ha dedotto nessuna specifica censura di violazione delle anzianità professionali o di eccesso d’incarichi.

Infine il Collegio osserva che il rilievo contenuto nella sentenza circa l’affidamento d’incarico a professionisti non riuniti in associazione non corrisponde a uno specifico motivo del ricorso di primo grado e non costituisce capo di decisione; nessuna norma, d’altro canto, vieta di stipulare un contratto d’opera professionale con più professionisti o impone a questi ultimi di riunirsi in associazione per stipulare un contratto d’opera.

Gli appelli, in conclusione, sono fondati e vanno accolti.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in € 800 per ciascun grado di ciascuno dei due giudizi.

Per questi motivi

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, riunisce gli appelli indicati in epigrafe, li accoglie e, in riforma delle sentenze impugnate, respinge le impugnazioni proposte dall’architetto F.R. contro le deliberazioni 16 luglio 1997 n. 223 e n. 224 della giunta comunale di Pianopoli.
Condanna il predetto resistente al pagamento delle spese processuali, liquidate in complessivi euro tremiladuecento per i due gradi dei due giudizi, a favore del comune di Pianopoli.
Così deciso in Roma il 16 dicembre 2003 dal collegio costituito dai signori:

Agostino Elefante, presidente
Raffaele Carboni, componente, estensore
Corrado Allegretta, componente
Francesco D’Ottavi, componente
Claudio Marchitiello, componente