ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6385 del 2003, proposto da N. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I costituita con la società S., rappresentata e difesa dagli avv.ti G.C. e G.P. ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in ...

contro

la PROVINCIA AUTONOMA di BOLZANO, in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti M.L., R. von G. e M.C. ed elettivamente domiciliata presso lo studio del terzo, in ...

e nei confronti di

E s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti D.S. e L.M.i ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo, in ...

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige, Sezione Autonoma di Bolzano, n. 76/2003 del 10 marzo 2003.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;
Visto il dispositivo di sentenza 406/03;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 2 dicembre 2003, la relazione del Consigliere Salvatore Cacace;
Uditi, alla stessa udienza, l’avv. Giovanni Pesce per l’appellante, gli avv.ti M.C. e M.L. per la Provincia e l’avv. D.S. per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Provincia autonoma di Bolzano, con bando di gara pubblicato nel supplemento della Gazzetta ufficiale delle Comunità europee n. S235 del 6 dicembre 2001, ha indetto la procedura aperta per l’appalto dei lavori di installazione di un impianto elettrico nella scuola professionale in lingua tedesca di Bolzano (nell’ambito dei lavori di demolizione e ricostruzione della scuola).

Il bando di gara prevedeva che l’aggiudicazione dei lavori avvenisse in base all’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 36, comma 1, lett. b) e art. 39 della L.P. 17 giugno 1998, n. 6), determinata in base ai seguenti criteri: prezzo: 51%; qualità: 41%; garanzia e servizio assistenza: 8%.

La lex specialis (capo III del capitolato condizioni del bando) precisava espressamente che l’Amministrazione si riservava la facoltà di verificare sia le offerte anomale, sia le offerte non eccedenti il limite di anomalia, come previsto dall’art. 52 della citata legge provinciale n. 6 del 1998.

Nella riunione del 12 marzo 2002 la Commissione di Gara procedeva all’apertura delle offerte e alla loro lettura, constatando che, in base alla graduatoria formata, la migliore offerta in ribasso risultava essere quella dell’A.T.I. N. s.r.l., per l’importo di Euro 2.162.093,60, seguita da quella dell’A.T.I. C. di Bologna e da quella dell’odierna controinteressata E. s.rl.

La Commissione procedeva, quindi, all’aggiudicazione provvisoria in favore dell’A.T.I. N. s.r.l. e, contestualmente, disponeva la verifica delle offerte che risultavano anomale (cioè con percentuale di ribasso superiore alla media aritmetica delle percentuali delle offerte ammesse, aumentata di sette punti) presentate dall’A.T.I. N. s.r.l. e dall’A.T.I. C. di Bologna, incaricando l’Ufficio Appalti della Provincia per la richiesta alle due imprese suddette delle giustificazioni dei prezzi delle rispettive offerte e per la verifica delle giustificazioni medesime.

Lo stesso Ufficio, con nota prot. n. 11.5.1758 in data 27 marzo 2002, affidava al p.i. G.S. “l’incarico di verificare … le citate giustificazioni di tutti i prezzi offerti e di comunicare il risultato con una relazione scritta all’Ufficio appalti”.

Il perito, nella relazione del 10 luglio 2002, riteneva le giustificazioni non accettabili.

La relazione stessa veniva rimessa dal coordinatore di progetto e responsabile dei lavori all’Ufficio appalti in data 17 luglio 2002, con alcune brevi osservazioni.

La Commissione di Gara, nella seduta del 30 luglio 2002, “premesso che il direttore dei lavori impiantistica p.i. G.S. ha ritenuto, nella sua relazione del 10/07/2002, insoddisfacenti le analisi e le giustificazioni dell’impresa N. s.r.l. … e dell’impresa C. di Bologna …” e “premesso che l’offerta dell’impresa E. s.r.l. risulta essere la prima offerta non anomala”, ha, quindi, annullato l’aggiudicazione provvisoria dei lavori all’impresa odierna appellante ed aggiudicato i lavori all’impresa controinteressata E. s.r.l. , la cui offerta risultava essere la prima non anomala.

La N. s.r.l. ha allora proposto ricorso dinanzi al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige, Sezione Autonoma di Bolzano (ivi rubricato al n. 240/2002 Reg. Ric.), diretto all’annullamento degli atti della gara di cui trattasi, con particolare riguardo al verbale della commissione di gara, che aveva disposto l'annullamento dell’aggiudicazione provvisoria pronunciata in suo favore, nonché degli atti ad esso collegati e connessi.

Si costituivano in giudizio la PROVINCIA AUTONOMA di BOLZANO e la E. s.r.l., opponendosi all’accoglimento del ricorso.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige, Sezione Autonoma di Bolzano, con sentenza n. 76/2003 del 10 marzo 2003, respingeva il gravame.

La N. s.r.l. appella tale sentenza, deducendone la erroneità e chiedendone la riforma.

Resistono all’appello la PROVINCIA AUTONOMA di BOLZANO e la E. s.r.l., chiedendo la conferma della sentenza appellata.

La causa è stata chiamata e trattenuta in decisione alla udienza pubblica del 2 dicembre 2003.

DIRITTO

1. - L’appello della N. s.r.l., proposto contro la sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto Adige, Sezione Autonoma di Bolzano, n. 76/2003 del 10 marzo 2003, è da accogliersi sulla base della assorbente fondatezza dei primi due profili del primo motivo di gravame, con il quale si lamenta che “il procedimento di verifica dell’anomalia è stato demandato ad un soggetto esterno ed estraneo all’amministrazione committente” (pag. 6 app.), laddove lo stesso, invece, "si deve concludere con un giudizio di valutazione complessiva dell’offerta, che non può che spettare all’Amministrazione appaltante” (pag. 9 app.).

Il T.R.G.A. ha ritenuto, in proposito, che “la facoltà della Commissione di Gara di delegare a terzi l’esame e la valutazione delle offerte anomale, anche se non prevista dal bando di gara, non è vietata da alcuna norma” (pag. 10 sent.).

L’impresa controinteressata sottolinea, nell’opporsi all’appello, che “è stato l’Ufficio appalti a richiedere alle imprese interessate le necessarie giustificazioni dei prezzi delle rispettive offerte e l’intera corrispondenza, che di seguito si era sviluppata, era intercorsa direttamente tra l’Ufficio appalti e le due ditte interessate, nel mentre il p.i. G.S. (come da incarico ricevuto) si limitò ad esprimere su di essa un parere tecnico, sia pure poi fatto proprio per relationem prima dall’Ufficio appalti (incaricato alla verifica) e poi – sul piano decisionale – dalla Commissione di gara con l’annullamento dell’aggiudicazione dei lavori all’impresa ricorrente” (pag. 7 atto cost.).

La PROVINCIA AUTONOMA di BOLZANO, dal canto suo, rimarca come “l’autorità di gara aveva motivatamente annullato l’aggiudicazione provvisoria ed assegnato l’appalto alla ditta la cui offerta non risultava anomala, assumendosi quindi così facendo la decisione finale sull’anomalia” (pag. 5 mem. cost.).

2. - Ciò premesso, le doglianze, con le quali la N. s.r.l. ha denunciato, sotto gli indicati profili, l’illegittimità, per incompetenza, eccesso di potere, violazione del bando e violazione della L.P. 17 giugno 1998, n. 6, di tutto il procedimento finalizzato all’esame dell’offerta anomala e delle giustificazioni prodotte dalla società appellante, méritano, come s’è detto, accoglimento.

E’ fondato, innanzitutto, il rilievo, con il quale la società stessa ha denunciato il fatto che un soggetto estraneo si sia sostituito integralmente alla Commissione nella operazione sostanziale attinente alla verifica degli elementi di valutazione presentati dai concorrenti a giustificazione delle offerte presentate e nella relativa, conseguente, valutazione (per essa negativa) delle offerte stesse.

Ed invero, una volta stabilito che nel caso in esame non si tratta di risolvere la questione (che non viene infatti posta) se la verifica della attendibilità e della congruità delle offerte, sulla base delle giustificazioni presentate dai concorrenti, sia compito che spetta alla Commissione giudicatrice o invece ad un ufficio dell’Amministrazione appaltante (questione sulla quale sia i testi normativi applicabili alla fattispecie sia la lex specialis della gara de qua non offrono invero elementi testuali e risolutivi) (*), non pare revocabile in dubbio che in essa la Commissione giudicatrice (una volta aggiudicato provvisoriamente l’appalto, nella seduta pomeridiana del 12 marzo 2002, all’impresa N. s.r.l.), invece di richiedere (come ben poteva) pareri d’ordine tecnico, ragguagli sui prezzi correnti od altri elementi utili per la valutazione delle offerte anomale, riservandosi il giudizio definitivo sulla congruità delle offerte stesse, ha demandato la verifica prescritta dall’art. 52 della legge provinciale 17 giugno 1998, n. 6 e dall’art. 36 del Regolamento provinciale per l’appalto e l’esecuzione di lavori pubblici all’Ufficio appalti della Provincia (v. verbale del 12 marzo 2002).

Lo stesso, però, non vi ha proceduto ed anch’esso, lungi dall’esercitare la competenza deferitagli dalla Commissione (deferimento, che, in assenza di una espressa previsione nel bando, nella legge provinciale e nel relativo regolamento di esecuzione di un limite esplicito nel senso della riserva esclusiva in capo alla commissione giudicatrice di un siffatto compito, non dà luogo di per sé ad alcuna illegittimità), si è spogliato di tale compito, affidando ad un tecnico esterno “l’incarico di verificare … le citate giustificazioni di tutti i prezzi offerti e di comunicare il risultato con una relazione scritta all’Ufficio appalti” (nota prot. n. 11.5.1758 in data 27 marzo 2002, di incarico al p.i. G.S.).

La procedura, pertanto, si rivela viziata in modo irrimediabile, in quanto risulta così rimessa nei profili formali e sostanziali sopra evidenziati a soggetti estranei alla Amministrazione (della quale solo la Commissione giudicatrice e l’Ufficio appalti possono, seppure a diverso titolo, per quanto qui ne occupa, considerarsi organi) la verifica della anomalia e, in definitiva, come appare chiaro dalla semplice lettura del verbale della Commissione del 30 luglio 2002 (nella quale la stessa ha tratto del tutto automaticamente le conseguenze derivanti dalla verifica negativa della congruità delle offerte sottoposte a verifica, senz’alcun controllo dell’operato del soggetto che quella verifica aveva effettuato), la stessa aggiudicazione dell’appalto.

A ciò aggiungasi che il fatto che il predetto Ufficio appalti si sia limitato a svolgere la mera attività materiale di richiesta alle imprese interessate delle “idonee giustificazioni dei singoli prezzi” e ad intrattenere con le stesse la corrispondenza relativa alle successive richieste di integrazioni e chiarimenti delle giustificazioni medesime, vale solo ad individuarlo come “braccio materiale” del soggetto a cui esso stesso aveva demandato l’effettiva verifica e non vale dunque certo a rendere imputabile all’ufficio stesso l’attività di valutazione prevista dall’art. 36 del Regolamento provinciale, rispetto alla quale la detta attività materiale si configura chiaramente come meramente preparatoria; la vera e propria (sostanziale, nonché unica) attività di valutazione è, infatti, quella di accurata analisi dei costi e degli oneri da affrontarsi dalle imprese per l’espletamento dell’appalto e questa, nella fattispecie, risulta indubitabilmente svolta da un tecnico esterno.

E’ pur vero che il suo prodotto finale, vale a dire la relazione del tecnico stesso in data 10 luglio 2002, è “confezionata” secondo le forme di un atto meramente istruttorio (asserendo egli di essere “del parere che l’offerta della ditta N. s.r.l. in A.T.I. con S. s.n.c. non è economicamente adeguata”, sì che poi “consiglia di respingere le giustificazioni dell’offerta anomala della ditta”), ma né la Commissione né l’Ufficio Appalti (alla quale la relazione stessa è stata peraltro rimessa in data 17 luglio 2002, con alcune brevi osservazioni, da un altro tecnico esterno e cioè dal coordinatore di progetto e responsabile dei lavori all’Ufficio appalti, che non si comprende bene che ruolo possa avere nel procedimento di verifica che ne occupa) l’hanno in realtà inteso come tale, mancando qualsiasi atto di “riespansione” della competenza dell’uno o dell’altro, il cui ruolo non viene nemmeno ad attingere, nella vicenda all’esame, il livello, che peraltro la ferma giurisprudenza di questo Consiglio ritiene insufficiente, di un avallo formale ed acritico dell’attività del tecnico esterno.

La verità è che manca una qualunque espressione, da parte di entrambi gli organi de quibus, della anzidetta necessaria “riespansione”; e ciò semplicemente perché entrambi quella competenza (l’uno con il verbale del 12 marzo 2002 e l’altro con la lettera d’incarico del 27 marzo 2002) avevano sic et simpliciter dismesso.

Entrambi gli organi, dunque, non hanno esercitato la competenza che all’uno od all’altro (s’è già detto come non si faccia qui questione di questo) spettava, ma l’hanno demandata a catena ad un soggetto, che non può, solo in virtù dell’incarico ricevuto, considerarsi una diretta promanazione dell’Ente, al quale soltanto, in fin dei conti, spetta l’esercizio dell’attività di cui si tratta, anche mediante organi temporanei o straordinari.

Ben avrebbe potuto invero legittimamente la stazione appaltante prevedere che la Commissione di gara o l’Ufficio appalti fossero coadiuvati da un apposito staff tecnico per la fase di verifica delle giustificazioni (non riscontrandosi nell’ordinamento alcuna norma che osti a tale assetto), ma comunque era necessario, ai fini della legittimità delle successive determinazioni, che l’attività di tale staff si connotasse per il suo carattere istruttorio, preparatorio e meramente strumentale e non si risolvesse invece, come in fatto si è verificato nella vicenda in esame, in valutazioni tecnico-discrezionali all’esito del procedimento rivelatesi definitive, in quanto, come s’è detto, è mancato il necessario momento di “riappropriazione” dell’esercizio della competenza (con l’esame, discussione ed approvazione della proposta) da parte degli organi cui la stessa indefettibilmente spettava.

Ma, si potrebbe obiettare alle osservazioni di cui sopra, “la facoltà della Commissione di Gara di delegare a terzi l’esame e la valutazione delle offerte anomale, anche se non prevista dal bando di gara, non è vietata da alcuna norma” (pag. 10 sent.).

La tesi è da disattendere.

Una volta infatti chiarito, come s’è visto innanzi, che il “rimpallo” di competenze verificatosi nel caso di specie tra Commissione ed Ufficio appalti non è riconducibile all’istituto della delega e che la fase di valutazione delle offerte economiche ai fini della loro eventuale esclusione per anomalia è attribuibile, allo stato della vigente normativa in materia di lavori pubblici della Provincia di Bolzano ed in assenza di indicazioni della lex specialis di gara alla competenza tanto dell’una quanto dell’altra (ma si badi in proposito che la più recente giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato il principio che la verifica di attendibilità e congruità delle offerte, sulla base delle giustificazioni presentate dai concorrenti, è compito che spetta alla Commissione giudicatrice e non ad un ufficio dell’Amministrazione appaltante, anche se tale ufficio opera ed è quindi specificamente competente proprio nel settore al quale attiene l’oggetto della gara: v. Cons. St., V, 13 maggio 2002, n. 2579), la “delega” posta in essere

in questa vicenda dall’Ufficio appalti con il conferimento dell’incarico di valutazione a tecnico esterno non è certo legittima; e ciò sia perché l’ordinamento delle competenze è inderogabile (di guisa che il titolare dell’organo competente non può trasferire ad altri organi le proprie competenze, né essere sostituito da altri organi, se non nei casi in cui una norma espressamente lo consenta), sia perché, nell’ordinamento dei lavori pubblici della Provincia di Bolzano, la regola è quella di individuare i soggetti titolari di funzioni nell’ambito della programmazione, della realizzazione, della esecuzione e della scelta del contraente funzionali ai lavori medesimi fra i dipendenti dell’Amministrazione preposta ed a tale régola sono consentite solo le eccezioni espressamente previste dall’ordinamento medesimo (v., della legge provinciale 17 giugno 1998, n. 6, l’art. 7 sul “responsabile di progetto esterno all’amministrazione”; l’art. 9 sul “direttore dei lavori”; l’art. 11 sulla “progettazione in generale”; l’art. 19 sui “collaudi delle opere; e, a contrario, l’art. 15 sul “parere consultivo sul progetto”, l’art. 26 sulle “procedure di scelta del contraente", l’art. 73 sulle “indagini geologiche”).

3. – Alla stregua delle considerazioni di cui sopra, il provvedimento di annullamento della aggiudicazione provvisoria già disposta in favore della odierna appellante, nonché quelli presupposti che hanno portato alla dichiarazione della anomalia dell’offerta dalla stessa presentata nella gara de qua, appaiono affetti dagli assorbenti vizi di cui sopra, sì che l’appello va dunque accolto.

4. – In funzione dell'accoglimento del ricorso e del conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado ed in particolare del provvedimento di annullamento della aggiudicazione provvisoria già disposta in favore della odierna appellante, col connesso effetto conformativo della rinnovazione parziale delle operazioni di gara, il danno subito dalla società stessa risulta risarcito in forma specifica, onde non può accogliersi la subordinata domanda risarcitoria per equivalente, peraltro generica, non potendosi comunque, almeno sino all'esito di detta rinnovazione, nemmeno prospettare la sussistenza di danno risarcibile (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 4 settembre 2002, n. 4435).

5. - In relazione alla relativa novità delle questioni affrontate sussistono giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese ed onorari di entrambi i gradi di giudizio.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, annulla gli atti impugnati con il ricorso di primo grado, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione.

Spese di entrambi i gradi compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 2 dicembre 2003, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Paolo SALVATORE, Presidente
Livia BARBERIO CORSETTI, Consigliere
Giuseppe BARBAGALLO, Consigliere
Roland Ernst BERNABE’, Consigliere
Salvatore CACACE, Consigliere, rel. est. 

(*)
In realtà l'articolo 89, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999 (peraltro non applicabile in Provincia di Bolzano) dispone che la commissione trasmetta gli atti (comprese le giustificazioni) al responsabile del procedimento il quale le effettua la verifica avvalendosi di organismi tecnici della stazione appaltante.