ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n.9856/2002, proposto dall’Impresa S. s.p.a., rappresentata e difesa dagli Avv.ti G.C., G.P. e S.A.R., con domicilio eletto in ...

contro

- l’Autorità Portuale di Ancona, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma Via dei Portoghesi n.12;
- l’Impresa Costruzioni M., rappresentata e difesa dagli Avv.ti A.B. ed A.C., con domicilio eletto in ...
- C. s.r.l. ed il Consorzio V.C., non costituitisi;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale delle MARCHE - ANCONA n.461 del 2002;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio Autorità Portuale di Ancona ed Impresa Costruzioni M.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 2 dicembre 2003 relatore il Consigliere Francesco Caringella.
Uditi, altresì, l’Avv. R., l’Avv. P., l’Avv. C. e l’Avv. dello Stato Barbieri;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Con la sentenza appellata i primi Giudici hanno respinto il ricorso proposto dall’impresa Ing. S. s.p.a. avverso gli atti relativi al pubblico incanto per l’aggiudicazione, con il criterio del massimo ribasso, dell’appalto dei lavori di seconda fase consistenti nella realizzazione, nel porto di Ancona, di una diga di sottoflutto e nel completamento di una banchina.
L’appellante riproduce in appello la tesi secondo la quale l’Autorità Portuale illegittimamente non avrebbe escluso l’impresa risultata aggiudicataria (l’impresa M.), al pari delle altre tre imprese collocate in una posizione migliore in graduatoria, nonostante l’omessa presentazione delle giustificazioni preventive imposte dalla normativa primaria e dalla lex specialis che regge la procedura di che trattasi. Si sofferma in particolare parte ricorrente sulla tesi secondo la quale la giustificazione preventiva costituisce il portato di una elaborazione concettuale, senza potersi esaurire nella mera analisi giustificativa dei prezzi quale in concreto portata a corredo dell’offerta riuscita aggiudicataria. Ribadisce infine gli assunti relativi all’inammissibilità della produzione di nuove giustificazioni, al difetto di motivazione ed all’incongruità dell’utile di impresa dedotto dall’impresa aggiudicataria in sede di giustificazione dell’anomalia.
Resistono l’amministrazione appellata e l’impresa aggiudicataria.
Le parti hanno affidato al deposito di memorie l’ulteriore illustrazione delle tesi difensive.
La causa è stata trattata all’udienza pubblica del 2 dicembre 2003, nella quale, sentiti i difensori presenti, il Collegio si è riservata la decisione.

2. L’appello è infondato.

2.1 L’appellante ripropone con il primo motivo la tesi secondo la quale le imprese che la hanno preceduta in graduatoria avrebbero meritato l’esclusione per non avere corredato le rispettive offerte con giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative pari al 75% dell’importo a base d’asta.
Si deve osservare che, alla stregua dell'orientamento espresso dalla Corte di Giustizia con la sentenza 27 novembre 2001, resa nelle cause C-285/99 e 286/99, la previsione di giustificazioni preventive contemplata dall’articolo 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, non deve incidere sul diritto dell’offerente sospettato di avere presentato un’offerta anormalmente bassa, di presentare successivamente giustificazioni in omaggio al principio del contraddittorio che ispira la disciplina comunitaria in subiecta materia. Ne deriva, con riferimento al caso di specie, che la pretesa insufficienza delle giustificazioni preliminari non avrebbe potuto incidere sull’esplicazione di una successiva fase di approfondimento delle giustificazioni al fine di consentire l’integrazione delle originarie indicazioni.
Non è poi convincente l’accento insistito posto dall’appellante sulla circostanza secondo la quale le analisi giustificative non integrerebbero il quid minimum necessario per configurare l’esistenza di giustificazioni, sì da obbligare all’esclusione in ragione della violazione della prescrizione recata dalla lex specialis. E’ sufficiente al riguardo replicare che, in assenza di un referente normativo esplicito e di una specificazione recata dalla stessa lex specialis circa il sostrato contenutistico minimo delle giustificazioni, le analisi giustificative prodotte dalle imprese di che trattasi danno la stura ad una giustificazione dell’offerta la cui insufficienza, in conformità alla lettera ed alla ratio della normativa comunitaria, innesca il passaggio allo snodo delle giustificazioni integrative postume in contraddittorio piuttosto che il precipitato, paventato dall’appellante, dell’automatica estromissione della procedura. E tanto senza necessità di prendere in considerazione la diversa questione della rilevanza in senso assoluto delle giustificazioni preventive; questione risolta di recente dalla IV sezione di questo Consiglio (decisione 21 novembre 2003, n. 7615) nel senso che “l'articolo 21 comma 1-bis della legge n. 109 del 1994, laddove prescrive che le offerte devono essere corredate sin dalla presentazione di giustificazioni, impone alle imprese un onere di collaborazione, in funzione di accelerazione della successiva fase di verifica delle offerte anomale”; e ciò in quanto “la presentazione delle giustificazioni a corredo dell'offerta non è imposta senz'altro a pena di esclusione delle offerte non documentate, venendo in rilievo la mancata documentazione solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l'offerta risulti sospetta di anomalia” (cfr. Cons Stato, sez. VI, 11 dicembre 2001, n. 6217).

2.2 Non colgono nel segno anche le ulteriori censure svolte dall’appellante.
Si deve infatti osservare che:

a) l’integrazione delle giustificazioni originarie, con la produzione di ulteriore documentazione successiva al momento della presentazione delle offerte costituisce applicazione del principio comunitario del contraddittorio successivo, tale da implicare in via fisiologica una integrazione degli elementi dedotti in origine a supporto dell’offerta senza che tanto possa configurare una offerta sostanzialmente nuova;
b) nella specie gli elementi di pretesa novità dedotti non sono idonei a sostanziare il sospetto della presentazione di un’offerta inammissibilmente nuova o modificata rispetto a quella originaria ma si inseriscono nell’alveo dell’aggiornamento degli elementi originari al fine di sincronizzarne la valutazione con il momento dell’analisi delle giustificazioni definitive;
c) il provvedimento con il quale l’amministrazione ha considerato idonee le giustificazioni è sorretto da motivazione adeguata, specie se rapportata all’iter istruttorio ed alla portata delle giustificazioni in questa sede non oggetto di specifica censura se non sotto il profilo dell’esiguità dell’utile;
d) in ordine a detto ultimo aspetto, la giurisprudenza amministrativa alla quale si presta condivisione, pur escludendo che un’impresa possa proporre un’offerta economica sguarnita da qualsiasi previsione di utile, non ha fissato una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell’appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua (Cons. Stato, sezione V, 814/1999 sulla rinunciabilità di una quota di utile; sezione V, n. 882/2002).

3. Le considerazioni che precedono impongono la reiezione dell’appello.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti in causa le spese di giudizio.

P.Q.M.

Respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 2 dicembre 2003, dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale - Sez.VI - nella Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Mario Egidio SCHINAIA Presidente
Alessandro PAJNO Consigliere
Carmine VOLPE Consigliere
Chiarenza MILLEMAGGI COGLIANI Consigliere
Francesco CARINGELLA Consigliere Est.

sul ricorso in appello n.r.g. 4669 del 2003, proposto dalla s.p.a. D. e s.r.l. I., in proprio e quali componenti del costituendo raggruppamento di imprese , rappresentate e difese dall’avv. F.L. e dall’avv. F.L. ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo, in ...

contro

la Comunità Montana Alto Basento, rappresentata e difesa dall’avv. P.G. ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. L.D.M., in ...

e nei confronti

della s.r.l. E.S., controricorrente ed appellante incidentale, in proprio e quale capo gruppo del costituito raggruppamento temporaneo di imprese con la s.n.c. F. e la s.p.a. G.P., rappresentate e difese dall’avv. G.P. e presso il suo studio elettivamente domiciliate in ...

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata, n. 353, pubblicata il 17 aprile 2003.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti suindicate;
Visto l’appello incidentale della s.r.l E.S. ed altri;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto il dispositivo di decisione n. 11, pubblicato il 14 gennaio 2004;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore, alla pubblica udienza del 13 gennaio 2004, il consigliere Giuseppe Farina ed uditi, altresì, i difensori delle parti, avvocati F.L., P.G. e G.P., come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorso in appello n. 4669/2003 è proposto dalla s.p.a. D. e s.r.l. I. È stato notificato il 21 e 22 maggio 2003 alle parti precisate in epigrafe. È stato depositato il 29 maggio.

2. La decisione impugnata – T.A.R. Basilicata n. 353 del 17 aprile 2003 – ha dichiarato improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il ricorso, notificato il 29 novembre 2002, proposto dalle due società ora appellanti per l’annullamento del provvedimento dirigenziale n. 337 del 12 ottobre 2002, col quale la Comunità intimata ha aggiudicato l’appalto dei lavori di completamento della tangenziale nord di Potenza.

Il primo giudice ha accolto il ricorso incidentale delle controinteressate, nella parte in cui ha denunciato che le imprese ricorrenti hanno allegato all’offerta a prezzi unitari delle schede indicanti mere analisi dei prezzi, ma non le giustificazioni prescritte dal bando e relative alle voci più significative indicate nello stesso atto.

3. Le appellanti:
criticano la sentenza, con l’affermazione che le offerte anomale possono essere escluse dopo le contestazioni e che nel bando mancava la prescrizione di presentare giustificazioni complete;
ripropongono i tre motivi del ricorso introduttivo.

Hanno prodotto memoria illustrativa il 29 giugno 2003.

4. La s.p.a. E.S., quale capo gruppo del costituito r.t.i., ha proposto appello incidentale, notificato il 19 e depositato il 23 giugno 2003.
Confuta analiticamente l’appello e ribadisce le censure di cui al ricorso incidentale in primo grado.

5. Si è costituita, per resistere all’appello, anche la Comunità Montana “Alto Basento”.
Oppone l’infondatezza del ricorso in appello.
Con memoria del 29 dicembre 2003 si sofferma, in particolare, sul motivo del ricorso introduttivo riguardante l’assenza della certificazione di qualità in capo all’impresa F.

6. Nella camera di consiglio del 24 giugno 2003 l’esame della domanda di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata è stato abbinato al merito.

7. All’udienza del 13 gennaio 2004, dopo la discussione, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Con atto del 27 febbraio 2002, la Comunità montana resistente ha indetto una gara per l’aggiudicazione dei lavori di completamento della “tangenziale nord” di Potenza. Il criterio di scelta era quello del prezzo più basso, mediante offerta a prezzi unitari.
L’aggiudicazione è intervenuta a favore della associazione temporanea di imprese appellata, che aveva offerto un ribasso del 30,99 per cento. Il costituendo raggruppamento appellante si è collocato al secondo posto, con un ribasso del 30,49 per cento.

2. Alla proposizione del ricorso introduttivo, avverso il provvedimento di aggiudicazione del 27 ottobre 2002, ha fatto seguito ricorso incidentale dell’a.t.i. controinteressata.

3. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Basilicata ha, con la sentenza impugnata, accolto il ricorso incidentale, nella parte in cui era stato dedotto che la ricorrente principale, seconda classificata, non aveva prodotto, a corredo dell’offerta, le giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative. La prescrizione era fatta a pena di esclusione e, di conseguenza, in applicazione del punto n. 8 del bando l’a.t.i. ricorrente doveva essere estromessa. La statuizione comportava il venir meno dell’interesse a ricorrere dell’impresa, non legittimata a censurare l’esito della gara cui non doveva partecipare.

4. Con il primo motivo dell’appello, le imprese soccombenti in prime cure lamentano l’erroneità della sentenza. Esse ricordano che la Corte di giustizia delle Comunità europee, con sentenza 27 novembre 2001, ha sancito il principio che non si possono escludere offerte considerate “anomale”, se non dopo contestazione fatta alle imprese offerenti e lo svolgimento di un adeguato contraddittorio. La presentazione della sola analisi dei costi è in linea con la giurisprudenza che la ammette per avviare il successivo contraddittorio ed è stato esatto il comportamento del raggruppamento. Nella fattispecie manca una previsione del bando di presentazione di giustificazioni complete, cui si riferiva il precedente giurisprudenziale citato dal T.A.R.

5. La censura non può essere condivisa.

Le ricorrenti si richiamano all’art. 21, comma 1-bis, quarto periodo, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, secondo il quale bando o lettera d’invito “devono precisare le modalità di presentazione delle giustificazioni, nonché indicare quelle eventualmente necessarie per l’ammissibilità delle offerte”. Ed affermano che nel bando mancava “quella funzione specificativa”.

6. Ora, il bando in questione, al punto n. 8, ha prescritto che l’offerta fosse corredata da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative. La prescrizione è espressamente fatta “pena l’esclusione” dalla gara.

7. Inoltre, al punto 11 sono state specificate le “voci di prezzo da giustificare”. Quindi vi era una puntuale indicazione dell’adempimento da curare.

8. Infine, la commissione di gara (verbale del 31 luglio 2002) ha riconosciuto che l’offerta delle imprese della quale si discute era “priva di ogni preventivo o giustificazione dei costi”, pur non traendo corrette conclusioni da questa considerazione.

9. Orbene, altro è la necessità di procedere in contraddittorio all’esame delle giustificazioni prodotte sulle voci di prezzo al fine di escludere che l’offerta sia definita bassa in misura anomala. Altro è l’obbligo, stabilito a pena di esclusione e dunque come requisito di ammissione alla gara, di corredare l’offerta di giustificazioni su voci di prezzo preventivamente definite nel bando.
Questo adempimento non rientra immediatamente nell’esigenza di contraddittorio, stabilita dalla direttiva n. 93/37 CEE e ribadita dalla Corte di giustizia con la sentenza 27 novembre 2001 in cause C-285/99 e 286/99, ma, prima ancora, nelle condizioni di ammissibilità dell’offerta, che sono discrezionalmente fissate dall’Amministrazione procedente (ed ora esplicitamente ammesse dal 4° periodo del comma 1-bis, dell’art. 21 della legge n. 109 del 1994, introdotto con l’art. 7, comma 1, lettera n), n. 1 della l. 1° agosto 2002, n. 166).

Ne segue che l’offerta delle due appellanti mancava di un elemento essenziale, la giustificazione delle voci di prezzo prescritta ai numeri 8 e 11 del bando, e che quindi legittimamente il primo giudice ha stabilito che ciò ne provocava l’esclusione, esplicitamente prevista, dalla gara.

10. Ne segue che non possono trovare ingresso le ulteriori censure dedotte dall’a.t.i. ricorrente, con riguardo alla aggiudicazione del contratto alla controinteressata.

Ne deriva infine che sono da considerare assorbite tutte le censure dedotte con l’appello incidentale.

11. Alla reiezione dell’appello può farsi seguire la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, respinge l’appello n. 4669 del 2003.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), nella camera di consiglio del 13 gennaio 2004, con l'intervento dei Signori:

Agostino Elefante, Presidente
Rosalia Bellavia, Consigliere
Giuseppe Farina, rel. est. Consigliere
Claudio Marchitiello, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere