Sul ricorso in appello n. 10048/2007, proposto dalla Provincia di Crotone, rappresentata e difesa dagli avv.ti L.T. e T.D.N., con domicilio eletto in ...

la Baffa Costruzioni Generali S.n.c. q.le mandataria A.T.I., e l’ATI - Termosud S.n.c., rappresentate e difese dagli avv.ti C.M. e F.B., con domicilio eletto in R...

Talarico Impianti Tecnologici S.r.l., non costituitasi;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, n. 855/2007, resa tra le parti, concernente gara per lavori di ristrutturazione palazzo ex FFSS;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Baffa Costruzioni Generali S.n.c. q.le mandataria A.T.I. e dell’ATI - Termosud S.n.c.;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;
Alla pubblica udienza del 14 Marzo 2008, relatore il Consigliere Aniello Cerreto ed uditi, altresì, gli avvocati L. e R., su delega rispettivamente degli avvocati T. e M.;

Visto il dispositivo di decisione n.240/2008;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza gravata, il T.A.R. Calabria, sede di Catanzaro, Sez. II, ha accolto il ricorso proposto dalla Baffa Costruzioni Generali s.n.c., quale mandataria della relativa ATI, avverso la determinazione dirigenziale della provincia di Crotone n. 1304 del 12.09.2006 di approvazione definitiva degli atti di gara avente ad oggetto “lavori di ristrutturazione palazzo ex FFSS di piazza Stazione”, con la quale è stata proclamata aggiudicataria l’impresa Talarico S.r.l.; nonché di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o conseguente, ivi compreso il verbale della seduta di gara del 24.08.2006, recante aggiudicazione provvisoria in favore della medesima impresa.

2. Al riguardo il T.A.R. ha ritenuto di accogliere la censura relativa all’illegittimità della scelta del seggio di gara di non escludere dalla procedura concorsuale le offerte presentate da sei costituendi raggruppamenti che, in violazione dell’art. 37, comma 8, del D. L.vo n. 163/2006, non avevano inserito nella busta contenente l’offerta economica l’impegno che, in caso di aggiudicazione definitiva, sarebbe stato conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese interessate, espressamente designata e qualificata come mandataria.

In particolare, il T.A.R. ha precisato che a conclusioni difformi non poteva nella specie pervenirsi argomentando, come dedotto negli scritti difensivi dell’Amministrazione, dall’assenza di una clausola del bando che imponesse, a pena di esclusione, l’inserimento della dichiarazione di impegno nella busta contenente l’offerta economica, giacché, nel silenzio della lex specialis, deve certamente trovare applicazione la disciplina di fonte legislativa contenuta nel D. L.vo n. 163/2006.

3. Avverso detta sentenza ha proposto appello l’Amministrazione provinciale di Crotone con un primo atto notificato alla ricorrente originaria presso il domicilio del procuratore di 1° grado, ma la relativa notifica non è andata a buon fine per irreperibilità del destinatario, che nel frattempo aveva cambiato domicilio senza comunicarlo.

Di conseguenza, l’Amministrazione provinciale ha notificato un secondo atto di appello in rinnovazione presso il nuovo domicilio dell’avvocato di 1° grado della ricorrente nonché presso il domicilio della società Baffa costruzioni Generali.

L’appellante ha dedotto quanto segue:

- contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., la disciplina di gara non tace affatto sulla dichiarazione di impegno di cui all’art. 37, comma 8°, D. L.vo n. 163/2006, atteso che il disciplinare di gara (punto I, n. 5 lett. Y) dispone espressamente che, nel caso di associazione non ancora costituita, nella busta A deve essere contenuta la dichiarazione con la quale le imprese interessate indicano “a quale concorrente, in caso di aggiudicazione, sarà conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di gruppo”, per cui in virtù di detta clausola dal significato univoco la commissione ha ammesso alla gara le costituende ATI che avevano presentato la dichiarazione di impegno nella busta A relativa alla documentazione amministrativa;
- il T.A.R. avrebbe dovuto rilevare l’inammissibilità della censura prospettata dalla ricorrente in quanto non era stato impugnato il disciplinare di gara nella parte sopra menzionata;
- comunque il T.A.R. ha errato nell’interpretare la disposizione di cui all’articolo 37, comma 8°, D. L.vo n. 163/2006, in quanto essa non si riferisce all’offerta economica ma all’offerta complessivamente intesa, che nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, come nella specie, si compone della documentazione amministrativa attestante il possesso dei requisiti prescritti per partecipare alla gara e del prezzo offerto; per cui è indifferente che la dichiarazione di impegno dell’ATI costituenda sia compresa nella documentazione amministrativa piuttosto che nella busta del prezzo, purché presente nel plico contenente l’offerta; anzi dovendosi distinguere i requisiti soggettivi di partecipazione dalle caratteristiche e dal prezzo della prestazione offerta (argomentando ex art. 74 D. L.vo n. 163/2006), la dichiarazione in esame, in quanto riferita ai requisiti soggettivi di partecipazione alla gara, dovrebbe inserirsi proprio nella busta contenente la documentazione amministrativa;
- l’erroneità della sentenza del T.A.R. è confermata dall’orientamento assunto dal Consiglio di Stato, sez. VI, nella decisione n. 2016/2006; i precedenti richiamati nella sentenza appellata (ad es. Sez. IV, n. 623/2004) sono inconferenti in quanto riguardanti ipotesi in cui i bandi di gara stabilivano, a pena di esclusione, di presentare la dichiarazione in discussione nell’offerta economica, il che non si verifica nella fattispecie;
- il T.A.R. non ha tenuto conto del principio della tassatività delle cause di esclusione e dell’obbligo di non aggravare il procedimento;
- in ogni caso, pur volendo considerare erroneo l’inserimento della dichiarazione in questione nella busta contenente la documentazione, si tratterebbe di una mera irregolarità, inidonea a provocare l’esclusione dalla gara;
- insussistenza dei presupposti per la condanna della Provincia al risarcimento del danno.

4. Costituitasi in giudizio, la ricorrente originaria ha eccepito, ai sensi dell’art. 23-bis, comma 7°, Legge n.1034/1971, la tardività dell’appello in quanto proposto oltre il termine di trenta giorni dalla notificazione in data 11 luglio 2007, della sentenza del T.A.R. al Presidente della provincia di Crotone, mentre l’appello era stato notificato solo il 10 dicembre 2007. Ha comunque chiesto il rigetto dell’appello, richiamando l’ordinanza della Sezione n. 1221/2007, la sentenza del T.A.R. ed alcuni precedenti giurisprudenziali conformi.

5. Con memoria conclusiva, l’appellante ha fatto presente la tardività del controricorso della ricorrente originaria, in quanto depositato dopo la scadenza del termine di cinque giorni prima della data di udienza, e comunque ha rilevato l’infondatezza dell’eccezione di tardività dell’appello, non essendo intervenuta presso il domicilio del procuratore di primo grado la notifica della sentenza del T.A.R.

All’udienza del 14 marzo 2008, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

6. Priva di pregio è l’eccezione di tardività dell’appello sollevata dalla parte resistente sul presupposto che l’impugnazione non sarebbe stata notificata nel prescritto termine breve di 30 giorni dalla notifica della sentenza del T.A.R.

Come rilevato dall’appellante, intanto l’appello va notificato nel termine breve di 30 giorni (limitatamente alle materie ex art. 23-bis Legge 6 dicembre 1971, n.1034, come aggiunto dall’art. 4 Legge 21 luglio 2000, n. 205) in quanto la notifica della sentenza gravata sia avvenuta presso il procuratore costituito (cfr. le decisione di questo Consiglio, sez. IV, 5 dicembre 2006, n. 7131 e sez. VI, 14 ottobre 2003, n. 6275), ma nella specie la notifica della sentenza del T.A.R. è stata effettuata presso la sede della provincia di Crotone “in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore” e consegnata a mani dell’impiegato addetto e non presso il domicilio del procuratore di 1° grado (Segreteria del T.A.R., per mancanza di elezione di domicilio nella circoscrizione del T.A.R.).

7. Nel merito l’appello è fondato e merita accoglimento.

7.1. Il T.A.R. ha accolto il ricorso di 1° grado ritenendo illegittima la scelta del seggio di gara di non escludere dalla procedura concorsuale le offerte presentate da sei costituendi raggruppamenti che, in violazione dell’art. 37, comma 8, del D. L.vo. n. 163/2006, non avevano inserito nella busta contenente l’offerta economica l’impegno che, in caso di aggiudicazione definitiva, sarebbe stato conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una delle imprese interessate, sul presupposto che la disciplina di gara non contemplasse su tale aspetto alcuna regola specifica e richiamando sull’interpretazione di detta disposizione la decisione di questo Consiglio, sez. IV, 17 febbraio 2004 n. 623.

7.2. L’appellante non solo contesta l’interpretazione fornita dal T.A.R. sull’art. 37, comma 8°, D. L.vo n. 163/2006, ma con la prima doglianza deduce che il punto I, n. 5 lett. Y del disciplinare di gara dispone che, nel caso di associazione non ancora costituita, nella busta A deve essere contenuta la dichiarazione con la quale le imprese interessate indicano “a quale concorrente, in caso di aggiudicazione, sarò conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di gruppo”, per cui in virtù di detta clausola dal significato univoco la Commissione ha ammesso alla gara le costituende ATI che avevano presentato la dichiarazione di impegno nella busta A relativa ala documentazione amministrativa.

7.3. La controversia si incentra perciò nell’esame in via preliminare della disciplina di gara, come confermato anche dall’esame del ricorso di 1° grado, in cui non si contesta la disciplina di gara ma si assume che “il regolamento di gara non contiene alcuna disposizione derogatoria del suddetto disposto normativo per cui le imprese non erano facultate a rendere la dichiarazione di impegno secondo modalità differenti rispetto a quanto stabilito dall’art. 37,comma 8, cit.” (pag. 2, punto 2 del ricorso davanti al T.A.R.).

7.4. Il Collegio può prescindere perciò dal determinare la corretta interpretazione dell’art. 37, comma 8, del D. L.vo. n. 163/2006, che riproduce l’analoga disposizione di cui all’art. 13, comma 5, della legge n. 109/1994 in ordine alla quale peraltro è stato recentemente ritenuto da questo Consiglio, sez. VI, 11 aprile 2006 n.2016 , che l’espressione «offerta» contenuta nella norma, va intesa in senso ampio, comprensiva di tutta la documentazione che viene presentata in gara, e che la norma non intende prendere posizione su come vanno distribuiti i documenti in sede di gara, in quanto spetta al bando indicare la modalità di presentazione degli stessi. Pertanto, la dichiarazione di impegno a costituire l’ATI correttamente viene considerata un documento attinente all’ammissione in gara, e viene inserita nella busta contenente detti documenti, e non viene invece trattata alla stregua di una componente dell’offerta economica.

7.5. La prima doglianza va condivisa, con assorbimento delle ulteriori deduzioni prospettate dall’appellante.
Invero, da una parte il bando di gara (punto IV.3.2.) rinvia al disciplinare di gara “per le modalità di partecipazione alla gara, per le modalità di compilazione e presentazione dell’offerta, per i documenti da presentare a corredo della stessa e per le procedure di aggiudicazione del’appalto….”, e dall’altra il disciplinare di gara (punto I, n. 5 lett. Y) dispone espressamente che, nel caso di associazione non ancora costituita, nella busta A deve essere contenuta la dichiarazione con la quale le imprese interessate indicano “a quale concorrente, in caso di aggiudicazione, sarò conferito mandato speciale con rappresentanza o funzioni di gruppo”:
Per cui in virtù di detta clausola dal significato univoco la Commissione ha ammesso alla gara le costituende ATI che avevano presentato la dichiarazione di impegno nella busta A relativa ala documentazione amministrativa.

8. Per quanto sopra esposto, assorbite le ulteriori doglianze, il ricorso in appello deve essere accolto.

Le spese di entrambi i gradi di giudizio seguono, come di regola, la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello indicato in epigrafe e per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R., respinge il ricorso originario.

Condanna la parte resistente al pagamento delle spese di giudizio, liquidate complessivamente in euro 4.000,00 (quattromila/00), in favore dell’appellante.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 14 Marzo 2008 con l’intervento dei Signori:

Pres. Raffaele Iannotta
Cons. Giuseppe Severini
Cons. Caro Lucrezio Monticelli
Cons. Aniello Cerreto Est.
Cons. Giancarlo Giambartolomei