Nella causa C‑94/12,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell'articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per le Marche (Italia), con decisione del 15 dicembre 2011, pervenuta in cancelleria il 20 febbraio 2012, nel procedimento

Swm Costruzioni 2 SpA,
Mannocchi Luigino DI

contro

Provincia di Fermo,

nei confronti di:

Torelli Dottori SpA,

LA CORTE (Quinta Sezione),

composta da T. von Danwitz, presidente di sezione, E. Juhász, A. Rosas, D. Šváby (relatore) e C. Vajda, giudici,
avvocato generale: N. Jääskinen
cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,
considerate le osservazioni presentate:

– per la Swm Costruzioni 2 SpA e la Mannocchi Luigino DI, da C. Famiglini, avvocato;
– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da P. Gentili, avvocato dello Stato;
– per la Commissione europea, da C. Zadra e A. Tokár, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell'avvocato generale, presentate all'udienza del 28 febbraio 2013,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

Motivazione della sentenza

1. La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull'interpretazione dell'articolo 47, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi (GU L 134, pag. 114, e — rettifiche — GU L 351, pag. 44, e GU 2005, L 329, pag. 40).

2. Tale domanda è stata proposta nell'ambito di una controversia fra, da un lato, la Swm Costruzioni 2 SpA (in prosieguo: la «Swm») e la Mannocchi Luigino DI, che hanno costituito un Raggruppamento Temporaneo di Imprese (in prosieguo: un «RTI»), e, dall'altro, la Provincia di Fermo, relativamente alla decisione di quest'ultima di escludere detto RTI dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori.

Contesto normativo

Il diritto dell'Unione

3. Ai sensi del considerando 32 della direttiva 2004/18:

«Per favorire l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, è necessario prevedere disposizioni in materia di subappalto».

4. Il considerando 45 di tale direttiva enuncia quanto segue:

«La presente direttiva prevede la possibilità per gli Stati membri di istituire elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori o di prestatori di servizi o una certificazione da parte di organismi pubblici o privati, nonché gli effetti di una siffatta iscrizione o di un siffatto certificato nel quadro di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici in un altro Stato membro. Per quanto riguarda l'elenco ufficiale di operatori economici riconosciuti, si deve tener conto della giurisprudenza della Corte di giustizia nel caso in cui un operatore economico facente parte di un gruppo si avvale della capacità economica, finanziaria o tecnica di altre società del gruppo a sostegno della sua domanda di iscrizione. In tal caso spetta all'operatore economico comprovare che disporrà effettivamente di detti mezzi durante tutta la durata di validità dell'iscrizione. Ai fini di detta iscrizione, uno Stato membro può quindi determinare livelli di esigenze da raggiungere ed in particolare, ad esempio, allorquando detto operatore si avvale della capacità finanziaria di un'altra società del gruppo, l'impegno, se necessario solidale, di quest'ultima società».

5. L'articolo 1, paragrafi 2, lettera b), e 8, primo comma, della direttiva 2004/18 riporta le seguenti definizioni:

«2. (...)
b) Gli “appalti pubblici di lavori” sono appalti pubblici aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, la progettazione e l'esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all'allegato I o di un'opera, oppure l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice. Per “opera” si intende il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica.
(...)
8. I termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi».

6. Ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 2, della medesima direttiva:

«I raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare un'offerta o a candidarsi (...)».

7. L'articolo 25, primo comma, della direttiva in parola così dispone:

«Nel capitolato d'oneri l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all'offerente di indicare, nella sua offerta, le parti dell'appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti».

8. L'articolo 44 della stessa direttiva prevede:

«1. L'aggiudicazione degli appalti avviene (...) previo accertamento dell'idoneità degli operatori economici non esclusi (...), effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici conformemente ai criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, alle conoscenze od alle capacità professionali e tecniche di cui agli articoli da 47 a 52 (...)
2. Le amministrazioni aggiudicatrici possono richiedere livelli minimi di capacità, conformemente agli articoli 47 e 48, che i candidati e gli offerenti devono possedere.
La portata delle informazioni di cui agli articoli 47 e 48 e i livelli minimi di capacità richiesti per un determinato appalto devono essere connessi e proporzionati all'oggetto dell'appalto.
(...)».

9. L'articolo 47 della direttiva 2004/18, intitolato «Capacità economica e finanziaria», è formulato come segue:

«1. In linea di massima, la capacità economica e finanziaria dell'operatore economico può essere provata mediante una o più delle seguenti referenze:
(...)
c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all'avvio delle attività dell'operatore economico, nella misura in cui le informazioni su di tali fatturati siano disponibili.
2. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti.
3. Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all'articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
(...)».

10. L'articolo 48 della direttiva di cui trattasi, intitolato «Capacità tecniche e professionali», dispone quanto segue:

«1. Le capacità tecniche e professionali degli operatori economici sono valutate e verificate secondo i paragrafi 2 e 3.
2. Le capacità tecniche degli operatori economici possono essere provate in uno o più dei seguenti modi, a seconda della natura, della quantità o dell'importanza e dell'uso dei lavori, delle forniture o dei servizi:
a) i) la presentazione dell'elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni; tale elenco è corredato di certificati di buona esecuzione dei lavori più importanti. Tali certificati indicano l'importo, il periodo e il luogo di esecuzione dei lavori e precisano se questi sono stati effettuati a regola d'arte e con buon esito; se del caso, questi certificati sono trasmessi direttamente all'amministrazione aggiudicatrice dall'autorità competente;
(...)
b) indicazione dei tecnici o degli organismi tecnici, che facciano o meno parte integrante dell'operatore economico, e più particolarmente di quelli responsabili del controllo della qualità e, per gli appalti pubblici di lavori, di cui l'imprenditore disporrà per l'esecuzione dell'opera;
(...)
h) dichiarazione indicante l'attrezzatura, il materiale e l'equipaggiamento tecnico di cui l'imprenditore o il prestatore di servizi disporrà per eseguire l'appalto;
(...)
3. Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie.
4. Alle stesse condizioni, un raggruppamento di operatori economici di cui all'articolo 4 può fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.
(...)».

11. Intitolato «Elenchi ufficiali di operatori economici riconosciuti e certificazione da parte di organismi di diritto pubblico o privato», l'articolo 52 della direttiva 2004/18, al paragrafo 1, così stabilisce:

«Gli Stati membri possono instaurare elenchi ufficiali di imprenditori, di fornitori o di prestatori di servizi riconosciuti oppure una certificazione da parte di organismi pubblici o privati.
Gli Stati membri adeguano le condizioni di iscrizione su tali elenchi nonché quelle del rilascio di certificati da parte degli organismi di certificazione all'articolo 45, paragrafo 1 e paragrafo 2, lettere da a) a d), e g), all'articolo 46, all'articolo 47, paragrafi 1, 4, e 5, all'articolo 48, paragrafi 1, 2, 5 e 6, e agli articoli 49 e, se del caso, 50.
Gli Stati membri le adeguano parimenti all'articolo 47, paragrafo 2 e all'articolo 48, paragrafo 3, per le domande di iscrizione o di certificazione presentate da operatori economici facenti parte di un gruppo che dispongono di mezzi forniti dalle altre società del gruppo. Detti operatori devono in tal caso dimostrare all'autorità che stabilisce l'elenco ufficiale o all'organismo di certificazione che disporranno di tali mezzi per tutta la durata di validità del certificato che attesta la loro iscrizione all'elenco o del certificato rilasciato dall'organismo di certificazione e che tali società continueranno a soddisfare, durante detta durata, i requisiti in materia di selezione qualitativa previsti agli articoli di cui al secondo comma di cui gli operatori si avvalgono ai fini della loro iscrizione».

Il diritto italiano

12. Conformemente al decreto del Presidente della Repubblica n. 34, del 25 gennaio 2000 — Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell'articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni (Supplemento ordinario alla GURI n. 49, del 29 febbraio 2000) [ora decreto del Presidente della Repubblica 5 dicembre 2010, n. 207 - n.d.r.], applicabile nel contesto del procedimento principale, gli appalti pubblici di lavori di importo superiore a EUR 150 000 possono essere eseguiti unicamente da imprese in possesso delle cosiddette attestazioni «SOA».

13. Tali attestazioni corrispondono a categorie di qualificazione, a seconda della natura dei lavori di cui si tratti, e a classi, le quali determinano l'importo degli appalti cui un'attestazione consente di accedere.

14. Dette attestazioni sono rilasciate da organismi di certificazione, le società organismi di attestazione, che hanno il compito di attestare, segnatamente, che le imprese certificate soddisfino un complesso di requisiti di ordine generale, di ordine economico e finanziario nonché tecnico-organizzativo, considerati indispensabili per l'esecuzione di lavori pubblici.

15. Dal fascicolo a disposizione della Corte risulta che l'adeguata capacità economico-finanziaria è dimostrata, segnatamente, da una cifra di affari relativa a lavori pari o superiore al 100% degli importi delle qualificazioni richieste nelle varie categorie. Quanto all'idoneità tecnica, è richiesto, inter alia, di dimostrare, per ciascuna delle categorie oggetto della richiesta di qualificazione, da un lato, l'esecuzione di lavori per un importo pari o superiore al 90% di quello della classifica richiesta e, dall'altro, la realizzazione di uno, due o tre lavori di valore pari o superiore, rispettivamente al 40%, 55% o 65% di siffatto importo.

16. L'articolo 49 del decreto legislativo n. 163, del 12 aprile 2006, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Supplemento ordinario alla GURI n. 100, del 2 maggio 2006), come modificato dal decreto legislativo n. 152, dell'11 settembre 2008 (Supplemento ordinario alla GURI n. 231, del 2 ottobre 2008; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 163/2006»), dispone quanto segue:

«1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'art. 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione (...) SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.
(...)
6. Per i lavori, il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascuna categoria di qualificazione. Il bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni (...)».

Procedimento principale e questione pregiudiziale

17. La Provincia di Fermo ha avviato una procedura di aggiudicazione per l'appalto di lavori di ammodernamento ed ampliamento di una strada provinciale, il cui valore stimato è superiore alla soglia rilevante di applicazione della direttiva 2004/18, quale stabilita all'articolo 7 della medesima. Nell'ambito della procedura in parola era richiesto che i concorrenti dimostrassero le relative capacità tecniche e pro fessionali presentando un'attestazione SOA corrispondente alla natura e all'importo dei lavori oggetto dell'appalto.

18. L'RTI formato dalla Swm e dalla Mannocchi Luigino DI ha partecipato a detta procedura attraverso la mandataria Swm. Al fine di soddisfare il requisito relativo alla classe di attestazione SOA necessaria, la Swm si è avvalsa delle attestazioni SOA di due imprese terze.

19. Con decisione del 2 agosto 2011, il menzionato RTI è stato escluso dalla gara d'appalto in considerazione del divieto generale di avvalimento plurimo all'interno della medesima categoria di qualificazione, codificato dall'articolo 49, sesto comma, del decreto legislativo n. 163/2006.

20. Il Tribunale amministrativo regionale per le Marche è stato investito di un ricorso avverso la menzionata decisione.

21. Esso richiama alcune pronunce del Consiglio di Stato in materia. Detto giudice ha infatti dichiarato, da un lato, che il divieto in parola non è applicabile alle imprese costituenti un RTI quando quest'ultimo sia esso stesso candidato o offerente. A fondamento di tale decisione si pone la ratio legis della facoltà di avvalersi delle capacità di soggetti terzi, ossia di favorire la più ampia partecipazione delle imprese alle gare. D'altro lato, il Consiglio di Stato ha parimenti giudicato che un concorrente non può cumulare la propria attestazione SOA e quella di un soggetto terzo per raggiungere la classe richiesta per un determinato appalto. Siffatta decisione è basata sulla finalità della disciplina dell'Unione in materia di appalti pubblici, secondo cui la massima concorrenza sarebbe anche condizione per la più efficiente e sicura esecuzione degli appalti.

22. In tale contesto il Tribunale amministrativo regionale per le Marche ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se l'articolo 47, paragrafo 2 della direttiva [2004/18] debba essere interpretato nel senso che osti, in linea di principio, ad una [norma] di uno Stato membro, come quella (...) di cui all'articolo 49, comma 6, del decreto legislativo n. 163/2006, la quale vieta [agli operatori economici partecipanti ad una gara per l'aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori], tranne casi particolari, di avvalersi di più di un'impresa ausiliaria (...) per ciascuna categoria di qualificazione [, fatta salva la circostanza che il] bando di gara può ammettere l'avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell'importo dell'appalto o della peculiarità delle prestazioni (...)».

Sulla questione pregiudiziale

23. In via preliminare, è d'uopo rilevare che la disposizione nazionale presa in considerazione nella questione pregiudiziale si applica sia ai requisiti vertenti sulla capacità economica e finanziaria, sia a quelli concernenti la capacità tecnica e organizzativa. Orbene, l'articolo 47, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, che è l'unica disposizione cui fa riferimento la questione pregiudiziale, riguarda soltanto la capacità economica e finanziaria degli operatori economici partecipanti ad una procedura di aggiudicazione, mentre l'articolo 48 della direttiva in parola, relativo alle capacità tecniche e professionali di detti operatori, presenta un paragrafo 3 il cui contenuto è sostanzialmente identico a quello del citato articolo 47, paragrafo 2.

24. La circostanza che formalmente il giudice nazionale abbia formulato la questione pregiudiziale facendo riferimento a talune disposizioni del diritto dell'Unione non osta a che la Corte fornisca a detto giudice tutti gli elementi di interpretazione che possono essere utili per la soluzione della causa di cui è investito, indipendentemente dal fatto che esso vi abbia fatto o meno riferimento nella formulazione delle sue questioni (v., in tal senso, sentenza del 22 marzo 2012, Nilaş e a., C‑248/11, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 31 e giurisprudenza ivi citata).

25. Occorre pertanto ritenere che, con la questione sottoposta, il giudice del rinvio chieda, in sostanza, se gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici partecipanti ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di fare valere, per una medesima categoria di qualificazione, le capacità di più imprese.

26. Ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 1, della direttiva 2004/18, spetta all'amministrazione aggiudicatrice verificare l'idoneità dei candidati o degli offerenti conformemente ai criteri di cui agli articoli da 47 a 52 della menzionata direttiva.

27. In proposito è d'uopo rilevare, da un lato, che il menzionato articolo 47, al paragrafo 1, lettera c), prevede che l'amministrazione aggiudicatrice segnatamente possa chiedere ai candidati o agli offerenti di provare la loro capacità economica e finanziaria mediante una dichiarazione concernente il fatturato globale nonché il fatturato del settore di attività oggetto dell'appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili. D'altro lato, detto articolo 48, dal canto suo, al paragrafo 2, lettera a), sub i), prevede la possibilità di chiedere agli operatori economici la prova delle loro capacità tecniche attraverso la presentazione dell'elenco dei lavori eseguiti negli ultimi cinque anni.

28. Ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 2, primo comma, della direttiva 2004/18, un'amministrazione aggiudicatrice può richiedere ai candidati o offerenti di soddisfare livelli minimi di capacità economica e finanziaria nonché di capacità tecniche e professionali, conformemente agli articoli 47 e 48 della medesima direttiva.

29. Ciò posto, detta amministrazione aggiudicatrice deve tenere conto del diritto che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 riconoscono ad ogni operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché dimostri all'amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari per eseguire tale appalto.

30. In proposito si deve osservare, come rilevato dall'avvocato generale al paragrafo 18 delle sue conclusioni, che l'uso sistematico del plurale nelle succitate disposizioni indica che le stesse non vietano, in via di principio, ai candidati o agli offerenti di fare riferimento alle capacità di più soggetti terzi per comprovare che soddisfano un livello minimo di capacità. A fortiori, tali disposizioni non istituiscono divieti di principio relativi alla possibilità per un candidato o un offerente di avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un'amministrazione aggiudicatrice.

31. Siffatta constatazione è suffragata da svariate disposizioni della direttiva 2004/18. L'articolo 48, paragrafo 2, lettera b), della medesima concerne infatti la possibilità di avvalersi indistintamente di tecnici o di organismi tecnici, che facciano o meno parte integrante dell'operatore economico interessato, ma di cui quest'ultimo disporrà per l'esecuzione dell'opera. Analogamente, la lettera h) del citato paragrafo 2 fa riferimento all'attrezzatura, al materiale e all'equipaggiamento tecnico di cui l'imprenditore disporrà per eseguire l'appalto, senza limitazioni di sorta quanto al numero dei soggetti che forniranno tali strumenti. Ancora, nel medesimo senso, l'articolo 4, paragrafo 2, della direttiva in parola autorizza i raggruppamenti di operatori economici a partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici senza prevedere limitazioni relative al cumulo di capacità, così come l'articolo 25 della stessa direttiva considera il ricorso a subappaltatori senza indicare limitazioni in proposito.

32. Infine, la Corte ha espressamente fatto menzione della facoltà, per un operatore economico, di avvalersi, per eseguire un appalto, di mezzi appartenenti ad uno o a svariati altri soggetti, eventualmente in aggiunta ai propri mezzi (v., in tal senso, sentenze del 2 dicembre 1999, Holst Italia, C‑176/98, Racc. pag. I‑8607, punti 26 e 27, e del 18 marzo 2004, Siemens e ARGE Telekom, C‑314/01, Racc. pag. I‑2549, punto 43).

33. È pertanto d'uopo considerare che la direttiva 2004/18 consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi di capacità imposti dall'amministrazione aggiudicatrice, purché alla stessa si dimostri che il candidato o l'offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all'esecuzione dell'appalto.

34. Un'interpretazione del genere è conforme all'obiettivo dell'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile, obiettivo perseguito dalle direttive in materia a vantaggio non soltanto degli operatori economici, ma parimenti delle amministrazioni aggiudicatrici (v., in tal senso, sentenza del 23 dicembre 2009, CoNISMa, C‑305/08, Racc. pag. I‑12129, punto 37 e giurisprudenza ivi citata). Inoltre, come rilevato dall'avvocato generale ai paragrafi 33 e 37 delle sue conclusioni, essa è anche idonea a facilitare l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, cui tende altresì la direttiva 2004/18, come posto in rilievo dal considerando 32.

35. È pur vero che non si può escludere l'esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori. In un'ipotesi del genere l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, ai sensi dell'articolo 44, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2004/18, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all'oggetto dell'appalto interessato.

36. Tuttavia, poiché tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, la direttiva 2004/18 osta a che la summenzionata esigenza assurga a regola generale nella disciplina nazionale, come invece prevede una disposizione quale l'articolo 49, sesto comma, del decreto legislativo n. 163/2006.

37. La circostanza che, nella fattispecie, la valutazione del livello di capacità di un operatore economico, relativamente all'importo degli appalti pubblici di lavori accessibili per tale operatore, sia predeterminata in via generale nell'ambito di un sistema nazionale di certificazione o di iscrizione in elenchi è priva di rilevanza sotto questo aspetto. La facoltà, accordata agli Stati membri dall'articolo 52 della direttiva 2004/18, di prevedere un tale sistema può infatti essere attuata dai medesimi esclusivamente nel rispetto delle altre disposizioni di detta direttiva, segnatamente degli articoli 44, paragrafo 2, 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della stessa.

38. Alla luce delle suesposte considerazioni, occorre rispondere alla questione sottoposta che gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, letti in combinato disposto con l'articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.

Sulle spese

39. Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Dispositivo

Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:

Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l'articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come quella in discussione nel procedimento principale, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese.

Firme

LAVORI PUBBLICI - 198-bis
Consiglio di Stato, sezione quinta, 9 dicembre 2013, n. 5874
Avvalimento frazionato: è ammesso il cumulo del requisito del concorrente con il requisito dell'ausiliario ai fini del raggiungimento della soglia prescritta dal bando di gara. L'orientamento della Corte di giustizia è vincolante per il giudice nazionale.

(Si veda il Giudice comunitario in Corte di Giustizia delle Comunità Europee, quinta sezione, 10 ottobre 2013, causa C-94/2012)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 631 del 2013, proposto da:
Monteco s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati A.C. e F.M., con domicilio eletto presso ...

contro

Consorzio Ato Le/1, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato A.A., con domicilio eletto presso ...
Ecotecnica s.r.l. ed Axa s.r.l., in associazione temporanea di imprese, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, rappresentate e difese dall'avvocato P.Q., con domicilio eletto presso ...

per la riforma

del dispositivo di sentenza n. 00080/2013 e della sentenza n. 00794/2013 del Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Lecce, Sezione III, resi tra le parti, concernenti affidamento gestione unificata dei servizi di igiene urbana.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Ato Le/1 e di Ecotecnica s.r.l. ed Axa s.r.l. ed il ricorso incidentale proposto da queste ultime;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 novembre 2013 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati A.C., A.C. su delega di A.A. e P.Q.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Lecce, rubricato al n. 1570/2012, Monteco s.r.l. impugnava:

- il provvedimento prot. n. 778 del 25 settembre 2012, comunicato in pari data, ed il relativo verbale di gara n. 7 con i quali era stata esclusa dalla procedura aperta indetta per l’affidamento della gestione unificata dei servizi d’igiene urbana nell’ATO Lecce 1;
- il provvedimento n. 58 del 19 settembre 2012, di aggiudicazione provvisoria della suddetta procedura di gara, comunicato in data 21 settembre 2012 con nota prot. n. 754;
- tutti i verbali di gara di estremi non conosciuti, gli atti di gara ove occorra, ed, in particolare, nella parte in cui non prevedono l'indicazione dei costi di sicurezza aziendali;
- ogni altro atto presupposto, connesso, consequenziale e/o collegato.

Il ricorso era affidato ai seguenti motivi:

a) violazione della “lex specialis” di gara, del d.lgs. n. 163/2006, con particolare riferimento all’art. 38, commi 1 e 2, nonché dei principi generali in materia di gare pubbliche;
b) eccesso di potere per illogicità manifesta e sviamento.

La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Si sono costituite l’Amministrazione intimata e l’associazione temporanea di imprese (ATI) aggiudicataria concludendo, entrambe, per il rigetto del ricorso. L’aggiudicataria, controinteressata, ha, altresì, interposto ricorsi incidentali.
Con dispositivo n. 80 in data 17 gennaio 2013 al quale ha fatto seguito, in data 8 aprile 2013, la pubblicazione della sentenza n. 794, il Tribunale amministrativo regionale della Puglia, sede di Lecce, Sezione III, accoglieva il ricorso incidentale e dichiarava improcedibile il ricorso principale, come integrato dai motivi aggiunti.

2. Con il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 631/13, Monteco s.r.l. impugna il dispositivo di cui sopra; con motivi aggiunti estende l’impugnazione alla sentenza, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma con il rigetto del ricorso incidentale e l’accoglimento del ricorso principale.
Si sono costituiti in giudizio il Consorzio ATO LE/1 e le aggiudicatarie Ecotecnica s.r.l. ed AXA s.r.l. chiedendo il rigetto dell’appello; le aggiudicatarie propongono inoltre appello incidentale.
La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 5 novembre 2013.

3. Il primo giudice ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto dall’odierna appellante principale avendo accolto il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria, affermando che l’appellante doveva essere esclusa dalla gara per mancanza dei necessari requisiti di partecipazione.
Tale impostazione non è condivisibile.
L’appellante ha partecipato alla gara nonostante il suo capitale sociale non avesse la consistenza richiesta dal bando di gara ed ha integrato il requisito mediante avvalimento.
L’impresa ausiliaria peraltro non dispone di un capitale sociale della consistenza richiesta, per cui l’avvalimento è stato solo parziale, ed il requisito è stato raggiunto sommando i capitali delle due imprese.
Al riguardo, il primo giudice ha escluso “che il possesso di un determinato capitale sociale sia un mero requisito di natura contabile con funzione di garanzia accessoria rispetto all’adempimento dell’obbligazione principale costituita dalla prestazione offerta, e che, per tale aspetto, tale funzione, essenzialmente fideiussoria, possa essere, quindi, assicurata anche con avvalimento parziale, rilevando, invece, come detto, quale requisito soggettivo di partecipazione che deve essere, comunque, integralmente e autonomamente posseduto almeno dall’impresa ausiliaria proprio in quanto esprimente la effettiva capacità di esecuzione del servizio”.
Osserva il Collegio che la Corte di Giustizia, Sez. V, con sentenza 10 ottobre 2013 in causa C-94/12, ha affermato che “gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l'articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale come l'art. 49 c. 6 del d.lgs. 163/06, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese”.
La Corte ha quindi definitivamente chiarito l’ammissibilità del cosiddetto avvalimento plurimo o frazionato, con il quale l’aspirante all’aggiudicazione di un contratto di appalto raggiunge un determinato requisito di partecipazione avvalendosi anche di più soggetti.
L’orientamento della Corte è vincolante per il giudice nazionale, e risulta conforme a quello già espresso da questo Consiglio di Stato, Sezione V, con sentenza 8 febbraio 2011, n. 857, mentre deve essere superato il diverso orientamento espresso da C. di S., VI, 13 giugno 2011, n. 3565.
Le parti resistenti, il cui ragionamento è stato condiviso dal primo giudice, obiettano che il requisito in parola (possesso del capitale sociale di un determinato importo) non è suscettibile di frazionamento fra soggetti diversi in quanto espressione di una solidità sociale attestata, appunto, dalla sua consistenza.
La tesi non può essere condivisa.
La funzione del capitale sociale è costituita, ai sensi dell’art. 2325, primo comma, del codice civile, dalla garanzia offerta per il soddisfacimento delle obbligazioni contratte con i debitori della società.
Qualora, come nel caso di specie, un determinato soggetto emetta una proposta contrattuale a destinatario indeterminato dichiarando di essere disposto a contrattare solo con chi possegga un capitale sociale di un determinato importo minimo manifesta la sua volontà di accettare solo proposte provenienti da chi abbia quel grado di solvibilità, con chi sia, quindi, in grado di garantire i propri creditori nella suddetta misura minima.
Attribuire alla richiesta di un determinato capitale sociale un significato diverso è operazione arbitraria in quanto non sostenuta dal suddetto elemento normativo, sufficiente a scolpire la funzione tipica dello strumento.
Se questo è vero, alla luce del principio, affermato dalla Corte di Giustizia, della normale frazionabilità dell’avvalimento, deve essere affermato che il partecipante ad una gara d’appalto può dimostrare il possesso di un determinato capitale sociale avvalendosi anche di quello di un soggetto ausiliario, che si obblighi a tale fine.
Obiettano ulteriormente le resistenti che l’obbligazione dell’ausiliario avente il suddetto contenuto sarebbe nulla in quanto atto di disposizione del capitale sociale che, come tale, deve essere deliberato dall’assemblea dei soci.
L’osservazione non può essere condivisa in quanto con il contratto di cui si discute gli amministratori della Società ausiliaria non hanno compiuto un atto di disposizione del patrimonio.
Con il contratto in questione la Società ausiliaria ha assunto un’obbligazione di garanzia nei confronti dell’odierna appellante; anche tale obbligazione, come tutte quelle conseguenti all’attività negoziale posta in essere dagli amministratori, è a sua volta garantita dal capitale sociale, che peraltro non è direttamente intaccato.
Quanto alla censura di genericità del contratto, non è dato comprendere che cosa manchi, nel suo contenuto, perché anche il capitale dell’ausiliaria concorra a formare la garanzia richiesta alla partecipante alla gara.
In conclusione, l’appello principale risulta fondato, sotto il profilo in esame, per cui il Collegio deve procedere all’esame dei profili ulteriori.

4. La parte appellante incidentale sostiene che l’offerta dell’appellante principale doveva essere esclusa in quanto le frequenze minime prescritte dal capitolato sono sostituite dall’obbligazione di fornire le necessarie prestazioni “al bisogno” ovvero “a richiesta”.
Ad avviso del Collegio tali espressioni vincolano l’appellante alla prestazione delle relative attività in misura superiore a quella minima prescritta.
L’appellante si è infatti obbligata a fornire le suddette prestazioni non secondo uno scadenziario prestabilito ma ogni volta che l’Amministrazione ravvisi la relativa necessità, andando quindi ben oltre il contenuto minimo richiesto.
L’argomentazione deve quindi essere disattesa.

5. L’appellante incidentale ritiene l’inidoneità della dichiarazione resa dal legale rappresentante della Monteco con riguardo al responsabile tecnico cessato dalla carica nell’anno antecedente a gara sig. Marcello Caramuscio (relativa alla frase “per quanto di sua conoscenza” inserita nella dichiarazione sostitutiva).
La censura è infondata.
L’appellante incidentale sostiene che ogni dichiarazione deve essere esausitiva; di conseguenza, la dichiarazione resa dal rappresentante legale dell’appellante principale secondo la quale “a sua conoscenza” non sussistono motivi di indegnità in capo al responsabile tecnico cessato non può essere ritenuta sufficiente, in ragione del suo contenuto perplesso e non esaustivo.
A tale affermazione deve essere obiettato come rientri nella normalità delle ipotesi il fatto che chi riveste un ruolo in una determinata società non abbia la possibilità di conoscere fatti relativi a persone che solo in passato hanno rivestito ruoli all’interno della medesima.
E’ normale, infatti, che – ad esempio – la rottura dei rapporti sia stata conflittuale per cui l’attuale rappresentante legale della società non abbia proprio la possibilità di chiedere informazioni al soggetto cessato.
Di conseguenza il rappresentante legale è legittimato a dichiarare quanto a sua conoscenza e di precisare espressamente che la sua dichiarazione è valida nei termini indicati, fermo restando che la stazione appaltante dovrà valutare l’eventuale erroneità incolpevole della dichiarazione, resa in termini negativi e successivamente smentita dall’acquisizione di fatti di segno opposto.
Evidentemente poi, qualora risulti dimostrato che il rappresentate legale ha taciuto fatti dei quali era a conoscenza – ad esempio quando risulti che proprio i fatti negativi emersi hanno portato all’allontanamento del soggetto dalla società – egli, e la società, incorreranno nelle sanzioni proprie di chi rende false dichiarazioni.

6. L’appellante principale sostiene, infine, l’illegittimità della sua esclusione dalla gara, disposta in quanto la sua offerta indicava gli oneri di sicurezza ed un’ulteriore somma, pari ad € 424.810,63, che la commissione di gara ha ritenuto non identificabile, dichiarando quindi inammissibile l’offerta nella sua interezza.
La censura dedotta dall’appellante principale deve essere condivisa.
L’offerta chiarisce (ed invero è dubbio che il chiarimento fosse necessario) che la somma quantifica gli oneri di sicurezza concernenti i costi specifici connessi la sua attività (cosiddetti oneri di sicurezza aziendale) la cui indicazione è obbligatoria ai sensi degli artt. 86, comma 3-bis, ed 87, quarto comma, del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (in termini C. di S., III, 19 gennaio 2012, n. 212).
Di conseguenza, l’operato della commissione si appalesa illegittimo in quanto l’offerta dell’appellante principale è stata esclusa specificamente perché redatta in conformità alle richiamate disposizioni legislative.
Nella specie il bando parlava solo di “importo degli oneri di sicurezza (1%) per nove anni non sottoposto a ribasso d’asta, comprensivo dell’iva al 10%”. Così che si sarebbe quanto meno dovuto esercitare il soccorso istruttorio con richiesta di chiarimenti all’offerente.
La doglianza deve, pertanto, essere condivisa.

7. Deve, inoltre, essere rilevato come il ricorso principale di primo grado debba essere condiviso anche nella parte in cui lamenta la mancata esclusione dell’aggiudicataria nonostante il responsabile tecnico non abbia reso le dichiarazioni di legge (art. 38, primo comma, del codice degli appalti).
L’aggiudicataria sostiene di non essere tenuta a corredare la domanda di partecipazione con tale dichiarazione in quanto la legge prende in considerazione esclusivamente la figura del direttore tecnico, mentre il suo organico prevede la figura del responsabile tecnico.
La tesi non può essere condivisa in quanto contraria ad orientamento ormai consolidato secondo il quale la figura del responsabile tecnico corrisponde, per le imprese che operano nei servizi, a quella del direttore tecnico, propria delle imprese che operano nel campo dei lavori pubblici (in termini C. di S., V, 17 maggio 2012, n. 2820, 11 gennaio 2012, n. 83, 26 maggio 2010, n. 3364; da ultimo, 30 agosto 2013, n. 4328).
L’appellata obietta di non essere comunque tenuta a rendere le dichiarazioni di cui si tratta in quanto il responsabile tecnico non è preposto a tutta l’attività dell’azienda.
L’osservazione non sposta la conclusione sopra affermata in quanto se è vero che il responsabile tecnico non è, in realtà, responsabile di tutte le attività dell’azienda ciò significherebbe che oltre a lui di fatto operano, all’interno dell’azienda, altri responsabili, le cui dichiarazioni dovevano essere rese alla stazione appaltante.
Le argomentazioni dell’appellante risultano quindi fondate anche sotto questo profilo.

8. In conclusione, l’appello principale deve essere accolto e l’appello incidentale va respinto; in riforma della sentenza gravata, il ricorso incidentale di primo grado deve essere respinto mentre il ricorso principale proposto in primo grado va accolto, per l’effetto annullando i provvedimenti impugnati.
Le spese devono essere poste a carico dell’Amministrazione soccombente, nella misura liquidata in dispositivo, mentre, data la peculiarità della fattispecie, devono essere integralmente compensate fra le parti private.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione V, definitivamente pronunciando, accoglie l’appello principale n. 631/2013, come in epigrafe proposto, e respinge l’appello incidentale; in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso incidentale ed accoglie il ricorso principale proposti in primo grado ed annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il Consorzio Ato Le/1 al pagamento, in favore dell’appellante principale, di spese ed onorari del presente grado del giudizio, che liquida in complessivi € 10.000,00 (diecimila/00) oltre agli accessori di legge ed al recupero integrale del contributo unificato corrisposto; spese compensate fra le parti private.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2013 con l'intervento dei magistrati:
Carmine Volpe, Presidente
Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore
Doris Durante, Consigliere
Antonio Bianchi, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere