Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici

Considerato in fatto

L’ANCE ha richiesto a questa Autorità un parere in merito alla legittimità del comportamento di alcune stazioni appaltanti che incorporano nella rata di saldo anche l’ultima rata di acconto, qualora, per effetto di variazioni in diminuzione intervenute nel corso dell’esecuzione, l’importo residuale dei lavori non raggiunga quello stabilito nel capitolato speciale per il pagamento delle rate stesse.

Comportamento questo, dovuto al fatto che una simile eventualità non è normativamente prevista; infatti, l’art. 141 del d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, si limita a prevedere che i pagamenti in acconto devono essere erogati nei termini o nelle rate stabiliti dal capitolato speciale d’appalto.

Da quanto sopra, a parere dell’ANCE deriverebbe un aggravio per l’appaltatore, il quale per la liquidazione dell’importo residuo dei lavori eseguiti, deve attendere l’effettuazione del collaudo provvisorio, termine, questo, previsto per i pagamento della rata di saldo.

La suddetta problematica è stata sottoposta all’attenzione dei firmatari dei Protocolli d’intesa con questa Autorità, i quali non hanno formulato valutazioni.

Ritenuto in diritto

Al fine di fornire una soluzione alla problematica sollevata dall’ANCE, deve preliminarmente evidenziarsi che negli appalti pubblici di lavori la previsione contrattuale di acconti in corso d’opera costituisce per l’amministrazione committente un obbligo, poiché negli atti posti a base di gara, e segnatamente nel capitolato speciale di appalto, è tenuta a prevedere la corresponsione sia di acconti con le relative modalità e tempi di liquidazione (ex art. 141 del d.P.R. 554/99) sia di una rata di saldo da erogare soltanto dopo che sia stato effettuato il collaudo provvisorio dell’opera e previa prestazione di garanzia fideiussoria da parte dell’appaltatore (ex art. 205 del d.P.R. 554/99). Gli acconti rappresentano delle mere anticipazioni sul corrispettivo ed hanno la finalità di agevolare l’attività dell’appaltatore evitandogli un eccessivo ricorso al credito bancario o all’autofinanziamento.

Da quanto sopra, pertanto, deriva che allorché maturano le condizioni per il pagamento dell’acconto, risultanti dal registro di contabilità, il direttore dei lavori ed il responsabile del procedimento devono rilasciare, rispettivamente, lo stato di avanzamento lavori nel termine indicato nel capitolato speciale d’appalto (art. 168, comma 1, d.P.R. 554/99) ed il certificato di pagamento (entro 45 giorni dal SAL – art. 29, D.M. 145/00), onde consentire all’amministrazione di emettere il mandato di pagamento (disciplina così delineata anche nell’art. 114 del d.P.R. 554/99). Mentre la rata di saldo è corrisposta entro 90 giorni dall’emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione (art. 205 d.P.R. 554/99).

Tali pagamenti, tuttavia, sono legati alla prestazione di preventive garanzie fideiussorie. Per gli acconti costituisce sufficiente copertura la cauzione definitiva di cui all’art. 30, comma 2, della legge quadro, come novellato dalla legge n. 166/02, il quale stabilisce, peraltro, che detta cauzione è svincolata progressivamente in base agli importi di lavori eseguiti. Per il pagamento della rata di saldo, invece, risulta necessaria una garanzia fideiussoria ai sensi degli articoli 28, comma 9, della legge n. 109/94 e s.m. e 105 del d.P.R. 554/99.

Riguardo alla suddetta rata di saldo, deve rilevarsi che, come pure precisato nella Determinazione n. 5/02 di questa Autorità, avendo l’art. 231 del d.P.R. 554/99, abrogato sia l’art. 33 del d.P.R. 1063/62, sia l’art. 22 della legge 1/78 ed avendo disciplinato nuovamente all’art. 114 i pagamenti in acconto, dall’entrata in vigore del regolamento di attuazione, è preclusa alle amministrazioni appaltanti la possibilità di operare in sede di pagamento degli acconti in corso d’opera la ritenuta di garanzia del 5% sul credito dell’appaltatore; resta, pertanto, in vigore la sola ritenuta dello 0,50% che le amministrazioni appaltanti sono autorizzate ad effettuare – ai sensi dell’art. 7 del D.M. 145/00 – a garanzia dell’osservanza, da parte dell’appaltatore, delle norme e delle prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, sicurezza, salute, assicurazione ed assistenza dei lavoratori. La suddetta ritenuta viene svincolata, previa liberatoria degli Enti Previdenziali interessati, solo con la rata di saldo, corrisposta a fronte del prezzo pattuito per l’opera realizzata sulla base delle risultanze del conto finale.

Riguardo, invece, alla disciplina delle varianti in diminuzione, brevemente si rileva che l’art. 135 del d.P.R. 554/99 prevede che la stazione appaltante durante l’esecuzione dei lavori può ordinare, alle stesse condizioni del contratto, e nel rispetto dell’art. 25 della legge quadro, una diminuzione nei limiti e con gli effetti stabiliti nel capitolato generale. Quest’ultimo, infatti, all’art. 12 specifica che, indipendentemente dalle ipotesi previste dall’art. 25 della legge 109/94 e s.m., la stazione appaltante può ordinare l’esecuzione dei lavori in misura inferiore rispetto a quanto previsto nel capitolato speciale, nel limite di un quinto dell’importo di contratto come determinato ai sensi dell’art. 10, comma 4, D.M. 145/00 e senza nulla competa all’appaltatore a titolo di indennizzo. Aggiunge il comma 2 dell’art. 12 D.M. 145/00 che l’intenzione della stazione appaltante di avvalersi della facoltà di diminuzione deve essere comunicata all’appaltatore prima del raggiungimento del quarto quinto dell’importo contrattuale.

Dall’esame della disciplina dei pagamenti e delle varianti in diminuzione, sopra illustrate, possono trarsi le seguenti considerazioni.

In primo luogo, dalla medesima disciplina emerge che non esistono previsioni normative o regolamentari che riconoscano in capo alla stazione appaltante la facoltà di corrispondere l’ultima rata di acconto unitamente alla rata di saldo; i pagamenti di queste ultime, infatti, vengono regolati in maniera ben distinta, perché differenti sono le finalità perseguite e le garanzie richieste per i due istituti: le rate d’acconto, dirette al pagamento graduale del corrispettivo dell’appalto, e legate alla cauzione definitiva ex art. 30, comma 2, della legge quadro, la rata di saldo diretta invece alla restituzione delle ritenute ex art. 7 D.M. 145/00, ed agli eventuali maggiori oneri per riserve dell’appaltatore, e legata alla cauzione ex art. 28, comma 9, della legge quadro.

In secondo luogo, deve rilevarsi che l’eventuale variante in diminuzione, intervenuta ed effettuata per volontà della stazione appaltante, quindi non dipendente da causa imputabile all’appaltatore, non dovrebbe ricadere sulla posizione economico-contrattuale di quest’ultimo, il quale abbia eseguito correttamente le lavorazioni oggetto dell’appalto, ed abbia, quindi, maturato il relativo diritto al pagamento.

Non va, infatti, dimenticato che, come affermato nella già citata Determinazione n. 5/02, la pubblica amministrazione nei rapporti contrattuali non ha alcuna posizione differenziata rispetto al privato contraente e non potendo, quindi, esimersi dall’assunzione di responsabilità legate a fattori organizzativi, appare necessaria l’adozione nelle amministrazioni pubbliche di interventi gestionali ed organizzativi che realizzino un’effettiva e reale razionalizzazione delle procedure.

Sembrerebbe, pertanto, ammissibile una deroga alla disciplina dei pagamenti delle rate d’acconto, in presenza di circostanze dipendenti dal comportamento dell’amministrazione appaltante ed in grado di incidere negativamente sulla gestione dell’appalto.

Del resto, l’ammissibilità di una deroga alle disposizioni del capitolato speciale relative ai pagamenti, è prevista anche dallo stesso art. 114, comma 3, del regolamento generale, laddove stabilisce che “nel caso di sospensione dei lavori di durata superiore a 90 giorni la stazione appaltante dispone comunque il pagamento in acconto degli importi maturati fino alla data di sospensione”.

Una simile disposizione, che ammette la possibilità di corrispondere il pagamento in acconto per gli importi maturati fino alla data di sospensione dei lavori, anche se non corrispondenti all’importo prestabilito, sebbene riferita a fattispecie differente da quella in esame, consente di ritenere ammissibile la deroga de qua, ove circostanze impreviste lo rendano necessario. Conseguentemente, tale deroga potrebbe operare anche laddove l’appaltatore abbia dato esecuzione al contratto d’appalto, terminando i lavori, sebbene, a causa di una variante in diminuzione, non si raggiunga l’importo pattuito per il pagamento dell’ultima rata d’acconto.

In base a quanto sopra considerato,

Ritiene che:

- La stazione appaltante deve corrispondere l’ultima rata d’acconto, ancorché non siano maturate le condizioni pattuite per il pagamento di quest’ultima, a causa di varianti in diminuzione, intervenute nel corso dell’esecuzione dei lavori;

- è opportuna l’introduzione, nel capitolato speciale d’appalto, di un’apposita clausola che preveda l’obbligo, per la stazione appaltante, di provvedere al pagamento dell’ultima rata di acconto anche qualora, per effetto delle varianti de quibus, non si raggiunga l’importo stabilito;

- manda all’Ufficio Affari Giuridici perché comunichi la presente deliberazione al soggetto istante.

il Relatore     il Presidente