AUTORITA' PER LA
VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
DELIBERAZIONE n. 117 del 23 giugno 2004
Svincolo della cauzione di cui all'art. 30, comma 2-ter, della
legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni
(G.U.
n. 161 del 12 luglio 2004 )
IL CONSIGLIO
Vista la relazione dell'Ufficio affari giuridici;
Considerato in fatto.
L'ANIA - Associazione nazionale fra le imprese assicuratrici - ha sottoposto all'attenzione dell'Autorità alcuni quesiti in materia di svincolo della cauzione definitiva ai sensi dell'art. 30, comma 2-ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, come di seguito illustrati:
1) il primo quesito pone il problema dell'applicabilità dell'art. 30, comma 2-ter della legge n. 109/1994 e successive modificazioni, esclusivamente ai lavori pubblici aggiudicati secondo le procedure dettate da tale legge;
2) il secondo quesito è relativo alla data che deve essere considerata per avere la certezza che il lavoro pubblico a cui si riferisce la cauzione definitiva sia stato aggiudicato nel sistema della legge n. 109/1994 e successive modificazioni (il quesito sembra avere ad oggetto la decorrenza della norma di cui all'art. 30 della legge quadro);
3) il terzo quesito riguarda l'individuazione in concreto della «documentazione analoga» agli stati di avanzamento dei lavori che, ai sensi dell'art. 30, commi 2 e 2-ter, della legge quadro, consentono all'appaltatore di esigere lo svincolo progressivo da parte del garante;
4) il quarto riguarda, invece, le modalità di autenticazione della suddetta «documentazione analoga»;
5) infine, l'ultimo quesito è relativo alla misura dello svincolo della cauzione; in particolare, è stato chiesto se la riduzione proporzionale della cauzione definitiva deve essere, di volta in volta, pari all'importo percentuale del singolo svincolo o pari al 75% di tale importo, fermo restando l'intangibilità dell'ultimo 25% del valore complessivo iniziale della cauzione definitiva, previsto dalla norma in esame.
In considerazione del rilievo delle questioni poste, l'Autorità ha convocato apposita audizione, tenutasi in data 21 aprile 2004, alla quale hanno preso parte i rappresentanti del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, del Ministero delle attività produttive, dell'ABI (Associazione bancaria italiana), dell'AGI (Associazione imprese generali), dell'ANIA, i quali hanno provveduto all'inoltro di memorie.
Nelle suddette memorie, sono state espresse le seguenti considerazioni.
Con riferimento al quesito n. 1), il Ministero delle
infrastrutture dei trasporti ritiene che l'art. 30, comma 2-ter, legge n.
109/1994 e successive modificazioni non trova applicazione nelle procedure di
affidamento dei lavori non assoggettate alla disciplina di cui alla stessa
legge-quadro, non ravvisandosi ragioni che impongano l'estensione di tale
disposizione al di fuori delle ipotesi normativamente previste.
Tuttavia, le
stazioni appaltanti o i soggetti operanti nei settori di cui al decreto
legislativo n. 158/1995 per i lavori non rientranti nel campo di applicazione di
cui all'art. 2, comma 4, della legge n. 109/1994, hanno la facoltà di recepire
negli atti di gara il contenuto di tale disposizione.
Il Ministero delle attività produttive concorda con tale interpretazione.
Su posizioni contrarie
risultano, invece, attestate ANIA e AGI, che ritengono che la norma abbia una
portata estensiva anche sotto il profilo soggettivo, in forza dell'ultima parte
dell'ultimo periodo del comma 2-ter dell'art. 30 citato per cui «le
disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai contratti in corso
anche se affidati dai soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lettera b),
anteriormente alla data del 1° gennaio 2004.».
Pertanto, le citate
associazioni ritengono che la previsione in questione si applichi a tutti gli
affidamenti operati nel campo dei c.d. «settori esclusi».
Relativamente al
quesito n. 2, e quindi alla questione dell'efficacia temporale dell'art. 30
della legge n. 109/1994 e successive modificazioni, i due Ministeri concordano
con l'interpretazione fornita dall'Autorità nella determinazione n. 27/2002 al
riguardo della modifica recata dalla legge n. 166/2002, mentre, relativamente
alle modifiche recate da ultimo dalla legge finanziaria n. 350/2003 all'art. 30,
ritengono che esse avrebbero un carattere esclusivamente formale e non
sostanziale per quanto concerne la quantificazione della cauzione, per cui
rispetto a tale ultima parte non si porrebbe alcun problema di diritto
transitorio.
Sul punto sembra concordare anche l'AGI, che richiamando l'atto
interpretativo dell'Autorità (determinazione n. 27/2002), afferma che l'obbligo
per le imprese di costituire cauzioni con le modalità di cui all'attuale art.
30 della legge n. 109/1994 e successive modificazioni, vige fin dall'entrata in
vigore della legge n. 166 (per gli appalti ad essa successivi) senza soluzione
di continuità e senza sovrapposizione rispetto alle modalità di svincolo, che,
quindi, appaiono costituire un profilo autonomo rispetto al regime di
costituzione della garanzia.
Con riferimento ai quesiti numeri 3) e 4), il
Ministero delle infrastrutture sostiene che tra i «documenti analoghi», con i
quali può legittimamente ottenersi lo svincolo della cauzione, vi siano i
documenti contabili-amministrativi previsti dall'art. 156 del d.P.R. n. 554/1999 e successive modificazioni e deputati ad
attestare l'avanzamento dei lavori; in particolare il Ministero ritiene siano
idonei a tale scopo il libretto delle misure ed il registro di contabilità
purché sottoscritti dall'appaltatore e dal direttore dei lavori, mentre per le
modalità di autenticazione delle copie occorre fare riferimento alla disciplina
contenuta nel capo II e III del d.P.R. n.
445/2000 e successive modificazioni.
Il Ministero delle attività produttive
(analogamente l'ANIA), nel concordare con tale impostazione, ritiene opportuna
una elencazione precisa di tale documentazione «analoga».
Con riferimento al quesito n. 5) l'ANIA ha sottolineato l'automaticità dello svincolo in funzione della mera presentazione della documentazione, per cui deve essere risolutamente esclusa anche l'obbligatorietà della presentazione di «appendici di polizza» alla stazione appaltante ogniqualvolta si proceda ad effettuare gli svincoli parziali (il che implicherebbe un aggravio di costi per i garanti e conseguenti ricadute anche sui singoli appalti).
Ritenuto in diritto.
Con riferimento al quesito n. 1), si rileva che la nuova disposizione si inserisce nel complessivo sistema della legge-quadro e trova, pertanto, applicazione nei confronti di tutti i soggetti tenuti a rispettarla; e tra i soggetti tenuti al rispetto della legge n. 109/1994, ai sensi del relativo art. 2, comma 2, lettera b), vi sono anche coloro che operano nei settori speciali di cui al decreto legislativo n. 158/1995. Né, ai fini dell'applicazione della nuova disposizione, può rilevare il fatto che i soggetti indicati possono, per alcune tipologie di lavori, fare applicazione ai fini della relativa aggiudicazione di una specifica disciplina di settore dal momento che dal dato testuale della norma «le disposizioni ... si applicano anche ai contratti in corso anche se affidati dai soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lettera b)» si evince chiaramente l'intenzione del legislatore di prevedere una disciplina unitaria in materia di cauzione per tutti i contratti di appalto di lavori stipulati da tali soggetti, senza alcuna limitazione a quelli non specialistici.
Relativamente al quesito n. 2, e quindi alla questione dell'efficacia temporale dell'art. 30 della legge n. 109/1994 e successive modificazioni, occorre ribadire quanto affermato in proposito al punto I) della determinazione n. 27/2002 dell'Autorità, nella quale e' stato ritenuto che non sussistono ostacoli all'immediata applicazione a tutti i contratti in corso di esecuzione (evidentemente alla data di entrata in vigore della disposizione), dei meccanismi di svincolo della cauzione introdotti dalla legge n. 166/2002, non rilevando la vigenza di differenti discipline al momento dell'aggiudicazione dei lavori; l'Autorità ha, invece, negato l'applicazione delle nuova disciplina sulla quantificazione della cauzione ai contratti in corso, poiché ciò avrebbe comportato una sicura alterazione delle condizioni contrattuali, con il possibile instaurarsi di controversie e l'eventuale risoluzione contrattuale. In merito, si rappresenta che la posizione dell'ANIA e quella del Ministero delle infrastrutture e trasporti, riportate in premessa, presentano un profilo di apparente contrasto in quanto quest'ultimo lega, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa oltre che dalle circolari ministeriali, l'applicazione delle innovazioni introdotte dalla legge n. 166/2002 in tema di quantificazione della cauzione definitiva alla data di pubblicazione del bando di gara, laddove l'Associazione delle imprese assicuratrici, sostiene che la procedura di svincolo progressivo della cauzione debba essere applicata a tutti gli appalti di lavori pubblici, indipendentemente dal momento della pubblicazione del bando di gara e della disciplina regolatrice loro applicabile. Tuttavia, si ritiene che la posizione sostenuta dall'Autorità nella citata determinazione n. 27/2002 risponda ad entrambe le esigenze di rispetto del dettato delle disposizioni introdotte dalla legge n. 166/2002 che «si applicano anche ai contratti in corso» relativamente ai meccanismi di svincolo e di mancata alterazione dell'equilibrio contrattuale ex post quale deriverebbe da un'applicazione generalizzata della prevista incrementazione della cauzione per quanto concerne la quantificazione.
Con riferimento al
quesito n. 3), ed al rilievo del Ministero delle attività produttive e dell'ANIA
in ordine all'opportunità di una elencazione precisa della documentazione
«analoga» di cui all'art. 30, comma 2-ter, della legge n. 109/1994 e
successive modificazioni, devono evidenziarsi i rischi insiti in qualsiasi tipo
di elencazione che si presenti come esaustiva, per cui si ritiene in linea
generale condivisibile quanto affermato dal Ministero (e riportato in premessa)
senza la necessità di dover elaborare elencazioni di «documentazioni
analoghe», che inevitabilmente finirebbero con il non comprendere taluno dei
documenti ritenuti, invece, rilevanti o divenuti tali alla luce di
sopravvenienti normative.
D'altra parte non possono ritenersi equipollenti ai S.A.L. e ai certificati di esecuzione dei lavori tutti i documenti elencati
nell'art. 156 d.P.R. n. 554/1999 e successive
modificazioni, in quanto non idonei ad attestare quegli elementi tecnico-amministrativo-contabili necessari a comprovare il raggiungimento di un
certo stato delle lavorazioni e di un certo costo sostenuto dall'appaltatore in
modo conforme a quanto previsto dalle statuizioni contrattuali e dagli altri
documenti allegati al contratto. Pertanto, occorre verificare se la
documentazione «analoga» presenti le caratteristiche essenziali dei S.A.L.
desumibili dall'art. 168 del regolamento generale, ossia il riassunto dello
stato delle lavorazioni e delle somministrazioni eseguite e il relativo prezzo,
con eventualmente allegato l'elenco dei nuovi prezzi e gli estremi dell'avvenuta
approvazione.
Riguardo al quesito n. 4), relativo alle modalità di autenticazione della suddetta «documentazione analoga», di cui all'art. 14 della legge 4 gennaio 1968, n. 15, che l'art. 77 del d.P.R. n. 445/2000 ha abrogato nella sua interezza, in coerenza con le fonti attualmente vigenti, deve farsi riferimento alle modalità di autenticazione di cui all'art. 21 del d.P.R. n. 445/2000, ed in particolare al comma 2, che ha riguardo al caso in cui l'istanza o la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà è presentata a soggetti diversi dalla pubblica amministrazione (quali sono i soggetti abilitati ad emettere i titoli cauzionali in discorso), o alla stessa pubblica amministrazione al fine della riscossione da parte di terzi di benefici economici (autenticazione redatta da un notaio, cancelliere, segretario comunale, di pendente addetto a ricevere la documentazione etc.).
Infine, con
riferimento al quesito n. 5), relativo alla commisurazione della percentuale
dello svincolo, alla luce della nuova versione dell'art. 30, comma 2-ter occorre
considerare che non è ivi prevista alcuna decurtazione del 25% o di altro
importo sui singoli svincoli, ferma restando l'intangibilità della cauzione una
volta che si sia arrivati alla quota del 25% del valore complessivo iniziale
della cauzione definitiva.
Quindi, fermo rimanendo l'ultimo 25% del valore
complessivo iniziale della cauzione definitiva, ogni svincolo deve valere
percentualmente sull'importo della cauzione definitiva nella stessa misura in
cui lo stato di avanzamento dei lavori riconosciuto si rapporti all'intera
opera.
In base a quanto sopra considerato;
Il Consiglio Ritiene che:
la
disciplina di cui l'art. 30, comma 2-ter, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e
successive modificazioni, trova applicazione a tutti i contratti stipulati dai
soggetti di cui all'art. 2, comma 2, lettera b) della legge n. 109/1994 ed in
particolare anche dai soggetti che operano nei settori speciali di cui al
decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158;
i meccanismi di svincolo della
cauzione di cui all'art. 30, comma 2-ter, della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni, introdotti dalla legge n. 166/2002, si applicano anche ai
contratti in corso, non rilevando la vigenza di differenti discipline al momento
dell'aggiudicazione dei lavori; al fine di individuare i «documenti analoghi»
di cui all'art. 30, comma 2-ter della legge n. 109/1994 e successive
modificazioni, con i quali può legittimamente ottenersi lo svincolo della
cauzione, occorre verificare se essa presenti le caratteristiche essenziali dei
S.A.L. desumibili dall'art. 168 del d.P.R. 21
dicembre 1999, n. 554 e successive modificazioni, ossia il riassunto dello stato
delle lavorazioni e delle somministrazioni eseguite e il relativo prezzo, con
eventualmente allegato l'elenco dei nuovi prezzi e gli estremi dell'avvenuta
approvazione;
la modalità di autenticazione della «documentazione analoga» di
cui all'art. 30, comma 2-ter, della legge n. 109/1994 e successive modificazioni
è quella prevista nell'art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445/2000 e successive modificazioni;
relativamente alla
commisurazione della percentuale dello svincolo, fermo rimanendo l'ultimo 25%
del valore complessivo iniziale della cauzione definitiva, ogni svincolo deve
valere percentualmente sull'importo della cauzione definitiva nella stessa
misura in cui lo stato di avanzamento dei lavori riconosciuto si rapporti
all'intera opera.
Manda all'Ufficio affari giuridici perché comunichi la presente deliberazione ai soggetti interessati.
Roma, 23 giugno 2004 Il presidente: Garri