MINISTERO DEI LAVORI PUBBLICI
Ufficio Studi e legislazione
CIRCOLARE 22 dicembre 1998, n. 2100 / Ue
Problematiche connesse allentrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415
Lentrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n. 415
(cosiddetta legge "Merloni ter"), che come è noto apporta modifiche sostanziali
alla precedente legge 11 febbraio 1994, n. 109,
pone allimmediato problemi di disciplina transitoria, mancando nel suo testo
apposite disposizioni in tal senso.
La necessità del completamento normativo demandato dalla legge alla successiva emanazione
del Regolamento, conferma la perdurante situazione già evidenziata e affrontata
allepoca della circolare n. 4488/Ul del 7 ottobre 1996 di non immediata
applicabilità di tutte le disposizioni della legge che facciano riferimento alla futura
adozione di fonti regolamentari.
Nellambito, quindi, delle disposizioni che non rinviano a normazione di rango
secondario e che, per tale motivo, sono suscettibili di immediata applicazione
allatto dellentrata in vigore della legge 415/98 (19 dicembre 1998), la
problematica assume rilievo alla stregua delle peculiarità che incidono sulle fasi
dellaffidamento e dellesecuzione dei lavori pubblici.
Occorre a questi fini pertanto individuare quelle questioni che si pongono con riferimento
alla prima di dette fasi ovvero alla seconda.
1.
Quanto allambito relativo alla fase di affidamento, è bene precisare che il
criterio discretivo è connesso alla data di pubblicazione del bando di gara, il quale, in
relazione alle specifiche norme che lo regolano, disciplina tutto lo svolgimento della
procedura daffidamento. Esso, come lex specialis di ogni singola gara,
assicura la sostanziale unitarietà delle procedure di selezione e condiziona, attraverso
le sue clausole, la presentazione delle offerte dei partecipanti, per cui la sua
precettività si cristallizza al momento in cui è reso pubblico. Questa particolare
natura del bando non consente, pertanto, loperatività immediata di quei precetti
normativi capaci di incidere sugli assetti della procedura daffidamento da esso già
definita.
Come è noto, tale criterio ha già ispirato le precedenti circolari di questo ministero
in tema di transitorietà della disciplina dellanomalia dellofferta in seguito
alla emanazione del Dm 28 aprile 1997; la sua correttezza e legittimità deve ritenersi
confermata alla luce del recente e specifico pronunciamento del Consiglio di Stato
(Sezione V, 11 maggio 1998, n. 226).
Ha infatti affermato il giudice amministrativo di secondo grado che la sostanziale
unitarietà del procedimento di selezione del contraente, nel quale le offerte sono
direttamente condizionate dalle clausole della lex specialis, impone di applicare la
normativa vigente al momento di pubblicazione del bando, irrilevanti essendo le modifiche
normative successive a detta data.
Alla stregua di quanto precede si può affermare che tutte le
innovazioni apportate dalla legge 415/98 relative alla fase di affidamento di opere
pubbliche si applicano esclusivamente alle procedure i cui bandi risultino pubblicati a
partire dalla data di entrata in vigore della legge stessa (19 dicembre 1998). Viceversa
le gare il cui bando sia stato pubblicato anteriormente a quella data continuano a essere
disciplinate dalla previgente normativa, anche se la procedura si protragga
successivamente allentrata in vigore della legge.
Questo, tanto con riferimento alle procedure di affidamento tramite asta pubblica quanto
con riguardo alle procedure di licitazione privata; in queste ultime, è vero che alla
pubblicazione del bando di gara segue normalmente la lettera di invito, che pure è da
intendersi quale lex specialis della gara, ma questultima non si ritiene comunemente
possa avere contenuto e portata difformi da quelle del bando di cui costituisce fonte
integrativa nellambito della medesima normazione procedimentale (Cons.di Stato, 23
aprile 1992 n. 94; Tar Lazio, sez. III, 15 marzo 1995 n. 536; Tar Puglia sez. I, 7
febbraio 1995 n. 54).
Naturalmente, il principio può essere con certezza invocato solo in
presenza delle disposizioni chiaramente innovative rispetto alla disciplina già in
vigore, e non anche a quelle che appaiono meramente dichiarative di principi già
affermati dalla giurisprudenza (a esempio in materia di contratti misti), che come tali
devono ritenersi già presenti nellordinamento.
Ciò premesso, sulla base dei principi sopra affermati possono essere affrontate le
situazioni transitorie interessate dallarticolo 10, comma 1-bis (partecipazione a
gare da imprese in situazione di controllo), dallarticolo 10, comma 1-quater (controlli a
campione), dallarticolo 13, commi 4, 5 e
5-bis (obbligo di indicazione dei consorziati e possibilità di formalizzare il
raggruppamento o consorzio dopo laggiudicazione), dallarticolo 30, commi 1, 2 e 2-bis (garanzie) e
soprattutto dallarticolo 21, comma 1-bis
(nuova determinazione della soglia di anomalia delle offerte).
2.
Quanto invece allambito applicativo relativo alla fase di esecuzione dei contratti,
lapplicazione delle norme della legge di immediata precettività è condizionata
dallesistenza del contratto, in quanto lassetto delle reciproche obbligazioni
assunte dalle parti ha come punto di riferimento il contesto normativo in vigore al
momento della stipulazione dellaccordo.
In altri termini, la particolare incidenza che hanno nei contratti di affidamento
dellopera pubblica le fonti eteronome della disciplina di settore recepite nei testi
contrattuali porta ad affermare che anche nei contratti predetti si manifesta il generale
principio del tempus regit actum, onde lequilibrio sinallagmatico raggiunto
sotto la vigenza di un determinato assetto normativo rimane di regola insensibile alle
variazioni di quellassetto che lo potrebbero rimettere in discussione.
Riguardate in questottica, le disposizioni della legge 415/98 immediatamente
precettive inerenti alla fase di esecuzione del contratto in tanto sono applicabili ai
rapporti in corso in quanto non siano suscettibili di alterare il sinallagma contrattuale
codificato sotto il vigore della normativa precedente.
Sulla base di tale principio, a quanto risulta mai posto in discussione dalla
giurisprudenza, e degli altri di portata generale vigenti in materia vanno affrontate le
questioni poste dalle disposizioni maggiormente significative in relazione al profilo
considerato.
Ad esempio, è evidente che le innovazioni recate dalla legge 415/98 al vecchio testo
dellarticolo 25 in materia di
varianti in corso dopera, comportando nuovi obblighi delle parti, non possono
riguardare i contratti in corso desecuzione.
Tuttavia, discorso diverso deve essere svolto per quelle varianti che abbiano un importo
superiore al cosiddetto "quinto dobbligo", le quali, per la loro capacità
di alterare i prezzi dappalto originari e di richiedere una nuova manifestazione di
volontà dellassuntore, non consentono di considerare gli atti aggiuntivi al
contratto originario che ne discendono quali accessori di questultimo, bensì quali
veri e propri accordi autonomi, come tali del tutto soggetti alla normativa vigente al
momento della loro sottoscrizione (Consiglio di Stato, II sezione, parere 8 aprile 1998 e
precedente costante giurisprudenza).
Pertanto, per quelle varianti superiori al "quinto dobbligo" che dovessero
accedere ad affidamenti in corso desecuzione è applicabile la nuova normativa, sia
per quanto riguarda i requisiti della variante stessa, sia per le conseguenze contrattuali
ed esecutive che ne discendono.
Inoltre, larticolo 26, comma 1, nel
regolare il ritardato pagamento delle rate di prezzo, conferisce lespressa facoltà
allesecutore di avvalersi della cosiddetta "eccezione
dinadempimento" ex articolo
1460 del Codice civile.
In questo caso tuttavia può ritenersi che la specifica disposizione sia immediatamente
applicabile anche ai contratti in corso, in quanto dichiarativa di un principio di diritto
comune, il quale era già stato considerato ammissibile anche negli appalti pubblici dalla
Corte di cassazione (sezione I, 24 ottobre 1985, n. 5232).
Ancora, la disposizione di cui allarticolo
28, comma 3, prevede la sostituzione del certificato di regolare esecuzione al
certificato di collaudo per i lavori di importo inferiore ai 200mila Ecu e conferisce alla
stazione appaltante la facoltà della sostituzione stessa per i lavori di importo compreso
tra i 200mila e il milione di Ecu.
Sebbene la norma riguardi aspetti latu sensu contrattuali, essa non possiede una
particolare incidenza sulla portata delle obbligazioni già assunte dalle parti, ma
piuttosto ne semplifica ladempimento con vantaggi reciproci tanto per la stazione
appaltante che per laffidatario, onde essa può farsi rientrare tra le norme
immediatamente applicabili anche ai contratti in essere.
Ancora, la disposizione dellarticolo 34 in materia di subappalti influisce sia sulla
fase della presentazione dellofferta da parte dei partecipanti alle gare che sul
regime della fase esecutiva del rapporto attraverso la modifica delle disposizioni di cui
allarticolo 18 della legge 55/90, con
significative innovazioni apportate, tra laltro, ai commi 3, 9 e 12.
È chiaro che la disposizione contenente il venir meno dellonere di indicazione dei
subappaltatori, si applica ai bandi successivi allentrata in vigore della legge, in
base al criterio sopra individuato.
Discorso diverso deve essere fatto per le altre norme riguardanti specificamente il
procedimento complessivo da seguirsi per giungere alla fase esecutiva dei lavori
subappaltati. Queste norme (articolo 18,
comma terzo, numeri 2 e 3 e comma 9,
ultima parte) appaiono di immediata applicazione, perché non innovano
sostanzialmente, ma solo per aspetti procedurali, alla normativa previgente e, pertanto,
non rappresentano comunque una disciplina normativa capace di incidere
sullequilibrio sinallagmatico raggiunto con il contratto, sottraendosi, quindi,
allefficacia del principio del tempus regit actum. Esse possono, quindi,
applicarsi a tutti i contratti in essere al momento dellentrata in vigore della
legge nei quali lappaltatore sia stato preventivamente abilitato, in sede di
affidamento, a subappaltare parte delle opere.
Lo stesso non potrebbe affermarsi, al contrario, per la parte della disposizione di cui al comma 12 del novellato articolo 18 che non presuppone ladozione del regolamento, la quale, introducendo una nuova definizione, sotto laspetto della rilevanza economica, per i noli a caldo e le forniture con posa in opera, sarebbe suscettibile, ove immediatamente applicabile, di perturbare le condizioni che avevano determinato nel loro complesso lofferta presentata dallaffidatario. La norma in parola, pertanto, è applicabile solo agli affidamenti i cui bandi sono pubblicati allindomani dellentrata in vigore della legge.
In merito agli ulteriori problemi applicativi che lentrata in vigore della nuova legge dovesse porre, questo Ufficio si riserva di esaminare successivamente il contenuto e la portata ed eventualmente intervenire ancora a livello consultivo.