LAVORI PUBBLICI - 004
CONSIGLIO DI STATO - Sez. IV - 9 luglio 1998, n. 702 (Pres. Pezzana - rel. De Nicolis) - Riet-Romana impianti e altri c. Castellani e altri
Contratti della P.A. - Gara - Lavori ascrivibili a più categorie - Partecipazione di associazioni temporanee di imprese di tipo misto - Ammissibilità.

Nel caso di appalti di lavori pubblici comprendenti opere rientranti in più categorie tra quelle individuate ai fini dell’iscrizione all’Albo nazionale dei costruttori di cui alla legge 10 febbraio 1967 n. 57, alcune delle quali ritenute espressamente scorporabili dalla stazione appaltante, è ammessa anche la partecipazione di associazione temporanea di imprese di tipo misto, composta da un’impresa mandataria capogruppo e da altre imprese, alcune associate in modo orizzontale per l’esecuzione dei lavori ascrivibili alla categoria prevalente e altre associate in modo verticale per l’esecuzione delle opere scorporabili.

L’interesse al ricorso va sempre riconosciuto quando il suo possibile accoglimento è in grado di determinare un’utilità anche soltanto strumentale, non derivante dal divieto annullamento dell’atto impugnato, ma conseguente a una successiva ed eventuale attività amministrativa. In caso di impugnazione di atti relativi a una gara di concorso, ai fini della sussistenza dell’interesse a ricorrere, non è necessario dimostrare che, in caso di rinnovazione della gara, il ricorrente risulterà senz’altro vincitore, poiché la pretesa giuridica sottesa all’iniziativa giudiziaria è finalizzata in primo luogo alla rinnovazione della procedura concorsuale, nell’ambito della quale la parte ricorrente potrebbe conseguire dei vantaggi.

FATTO:

1. Il Ministero della Difesa indiceva appalto relativo ai lavori di ristrutturazione e potenziamento della rete di distribuzione elettrica MT, comprese cabine di trasformazione MT/BT e della distribuzione BT fino alle utenze; alla gara partecipavano, tra le altre imprese, il raggruppamento Castellani Aristide - Burlandi Franco, il raggruppamento R.I.E.T. - C.E.B.A.T.; il raggruppamento Elettromeccanica Aquilana - Tatangelo Ciro - Cemar Sud.

La gara veniva aggiudicata al raggruppamento R.I.E.R. - C.E.B.A.T.

L’impresa Castellano Aristide, in proprio e quale mandataria dell’impresa Burlandi, proponeva ricorso al T.A.R. Lazio avverso il provvedimento di aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento R.I.E.T. - C.E.B.A.T. nonché avverso il verbale di gara a altro atto con cui era stata ammessa alla gara l’offerta del raggruppamento Elettromeccanica Aquilana - Tatangelo Ciro - Cemar Sud.

Deduceva:
1) che l’appalto in questione, con un importo a base d’asta di lire 7.500.000.000, richiedeva l’iscrizione nella categoria F (definita prevalente) per l’importo di lire 3.812.700.000 e nella categoria 16 H (per opere classificate come scorporabili) per l’importo di lire 3.209.810;
2) che il bando prevedeva l’aggiudicazione con il criterio del massimo ribasso, e con esclusione automatica delle offerte anomale;
3) che si ammetteva la partecipazione di associazioni temporanee di imprese ai sensi degli articoli 22 e seguenti del decreto legislativo. n. 406 del 1991;
4) che nella seduta del 31 dicembre 1996, sulla base delle offerte presentate dalle 22 imprese (o raggruppamenti di imprese) ammesse alla gara, veniva determinata la soglia dell’anomalia nella misura del 27,706%, con esclusione delle offerte con ribassi maggiori di detta soglia, e con aggiudicazione della gara al raggruppamento R.I.E.T. - C.E.B.A.T., che aveva presentato un’offerta del 27,63%.

Deduceva esservi irregolarità in ordine all’ammissione del raggruppamento Elettromeccanica Aquilana - Tatangelo Ciro - Cemar Sud, e rilevava, ai fini del proprio interesse al ricorso, che qualora il raggruppamento Elettromeccanica Aquilana - Tatangelo Ciro - Cemar Sud fosse stato escluso dalla gara, la soglia dell’anomalia sarebbe stata fissata al 27,502%, per cui, escluse le offerte anomale, la migliore offerta sarebbe risultata quella del raggruppamento Castellani - Burlandi, che aveva offerto il ribasso del 26,562%.

A sostegno della tesi della irregolarità dell’ammissione alla gara del raggruppamento Elettromeccanica Aquilana - Tatangelo Ciro - Cemar Sud, deduceva violazione dell’articolo 23, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo n. 406 del 1991, sotto vari profili.

2. Il T.A.R. adito, con la sentenza in epigrafe, resa ai sensi dell’articolo 19, decreto-legge n. 67 del 1997, disattesa l’eccezione di difetto di interesse al ricorso, sollevata dalle controparti, accoglieva il ricorso nel merito.

Avverso tale decisione ha interposto appello il raggruppamento R.I.E.T. - C.E.B.A.T.

Si è costituita l’impresa Castellani Aristide, chiedendo la reiezione del gravame.

Si è costituito il Ministero della Difesa, aderendo all’atto di appello.

La Sezione, con ordinanza in data 20 gennaio 1998, ha respinto la domanda di sospensione dell’esecuzione delle sentenza appellata.

La causa è passata in decisione all’udienza del 28 aprile 1998.

DIRITTO:

1. Con il primo motivo di appello viene riproposta l’eccezione, già sollevata in prime cure, di inammissibilità del ricorso della impresa Castellani per difetto di interesse.

Si osserva che in caso di accoglimento del ricorso, il risultato non sarebbe quello ipotizzato dall’impresa Castellani, e cioè l’esclusione dalla gara del solo raggruppamento Elettromeccanica Aquilana - Tatangelo Ciro - Cemar Sud, con conseguente aggiudicazione dell’appalto all’a.t.i. Castellani, in quanto l’Amministrazione dovrebbe escludere anche tutte le altre a.t.i. che si trovano nella medesima situazione della Elettromeccanica Aquilana - Tatangelo Ciro - Cemar Sud, di talchè l’impresa Castellani comunque non sarebbe aggiudicataria, e, anzi, risulterebbe aggiudicataria sempre la R.I.E.T. - C.E.B.A.T.

Siffatta eccezione è riproposta, negli stessi termini, pure dal Ministero della Difesa.

1.1. La censura è infondata.

Costituisce affermazione costante quella secondo cui per radicare l’interesse all’impugnazione di una gara o concorso non è necessario dimostrare che in caso di rinnovazione degli stessi il ricorrente risulterà senz’altro vincitore, ma è invece sufficiente, a sorreggere l’interesse dell’impugnazione, l’utilità strumentale a conseguire l’annullamento dell’atto impugnato e la rinnovazione della procedura. E cioè di per sé un vantaggio, per il ricorrente, la possibilità, a seguito dell’annullamento giurisdizionale, di rimettere in discussione il rapporto, partecipando nuovamente alla gara (Cons. Stato, Sez. V, 1° ottobre 1982 n. 695; Id., Sez. V, 28 febbraio 1987 n. 138; Id., Sez. V, 22 marzo 1995 n. 454; Id., Sez. V, 21 ottobre 1996 n. 1373).

Va pertanto respinto il primo motivo di appello.

2. Con il secondo motivo di appello si critica il capo di sentenza che, in accoglimento della tesi dell’impresa Castellani, ha ritenuto illegittima l’ammissione alla gara del raggruppamento Elettromeccanica Aquilana - Tatangelo Ciro - Cemar Sud.

La tesi della ricorrente, in primo grado, e seguita dal T.A.R., è che il raggruppamento Elettromeccanica Aquilana - Tatangelo Ciro - Cemar Sud non ha né le caratteristiche di un’associazione di tipo orizzontale nè quelle di un’associazione di tipo verticale.

Nella specie, il bando di gara prevedeva, oltre a lavori di categoria prevalente (F) anche opere della categoria 16 H, espressamente definite come scorporabili.

Ad avviso della sentenza appellata, la normativa applicata nel caso di specie dall’Amministrazione, cioè l’articolo 23 del decreto legislativo n. 406 del 1991 (la cui applicabilità, in luogo della legge n. 109 del 1994, non è stata contestata dalle parti, e non forma perciò oggetto del contendere), consente a.t.i. di tipo misto (verticale per i lavori scorporabili e orizzontale per i lavori della categoria prevalente) solo a condizione che le opere scorporabili siano affidate ad imprese mandati dell’a.t.i., e non anche alla mandataria.

Nel caso di specie, il raggruppamento Elettromeccanica Aquilana - Tatangelo Ciro - Cemar Sud non aveva le caratteristiche di un’a.t.i. orizzontale, perché la impresa Tatangelo non ha il prescritto requisito di iscrizione nella categoria prevalente; né aveva le caratteristiche di un’a.t.i. verticale, perché le due mandanti Tatangelo e Cemar non hanno il requisito di iscrizione nella categoria 16 H delle opere scorporabili per un importo corrispondente all’ammontare delle opere scorporabili.

2.1. L’appellante e il Ministero della Difesa criticano la decisione del T.A.R., osservando che la normativa vigente ammetterebbe associazioni di tipo misto in relazione sia ai lavori della categoria prevalente che alle opere scorporabili. Nell’ambito del raggruppamento Elettromeccanica Aquilana - Tatangelo Ciro - Cemar Sud si avrebbe, in relazione ai lavori della categoria prevalente, una associazione orizzontale tra la Elettromeccanica e la Cemar che a loro volta associano verticalmente la Tatangelo, e, in relazione alle opere scorporabili, una associazione orizzontale tra la Elettromeccanica e la Tatangelo, che associano verticalmente la Cemar.

La diversa tesi seguita dal T.A.R., sarebbe frutto di una interpretazione restrittiva priva di fondamento normativo; il T.A.R. non avrebbe individuato con sufficiente chiarezza né la norma violata né la norma applicabile.

2.2. La censura dell’appellante non può essere condivisa.

Giova ricostruire il quadro normativo di riferimento.

Alle gare di appalto per la realizzazione di opere pubbliche possono partecipare imprese temporaneamente riunite (c.d. "a.t.i.").

Si distingue tra a.t.i. di tipo orizzontale e a.t.i. di tipo verticale.

Le a.t.i. orizzontali sono caratterizzate da una distribuzione meramente quantitativa del lavoro appaltato, e ciascuna impresa deve essere iscritta nella categoria prevalente per un quinto dell’importo dei lavori oggetto dell’appalto, ovvero, se sono indicate, oltre alla categoria prevalente, altre categorie, per un quinto dell’importo dei lavori di ogni singola categoria (articolo 23, commi 1 e 2).

Le imprese associate sono responsabili in solido nei confronti dell’amministrazione (articolo 23, comma 7).

Nelle a.t.i. di tipo verticale si ha una specializzazione diversificata delle associate e quindi una suddivisione qualitativa del lavoro. Esse sono ammissibili solo quando nel bando di gara sono espressamente indicate opere scorporabili (articolo 23, comma 3).

Nelle stesse ciascuna impresa risponde delle opere scorporabili che assume, salva la responsabilità solidale della capogruppo (articolo 23, comma 7).

Quando il bando indica opere scorporabili, le stesse «possono essere assunte in proprio da imprese mandanti, individuate prima della presentazione dell’offerta, che siano iscritte all’albo nazionale costruttori per categoria e classifica corrispondenti alle parti stesse».

Ma in tale ipotesi il bando deve indicare, oltre alle opere scorporabili, anche i lavori della categoria prevalente, «ai fini dell’ammissibilità di imprese che intendono presentarsi singolarmente o riunite in associazione ai sensi del comma 2» (articolo 23, comma 3).

In tale quadro emerge che le opere della categoria prevalente possono essere assunte solo da a.t.i. orizzontali, che comportano una maggiore garanzia per l’Amministrazione, stante la responsabilità solidale di tutte le associate.

Ove vi siano anche opere scorporabili, sono ammissibili tre modelli di a.t.i.:

1) orizzontale, sia per lavori della categoria prevalente, che per quelli scorporabili;
2) verticale, in cui un’impresa assume i lavori della categoria prevalente, e altre imprese mandanti assumono le opere scorporabili;
3) mista, cioè orizzontale per i lavori prevalenti e verticale per quelli scorporabili.

2.3. L’unico modello di a.t.i. mista prevista dalla legge è dunque quello delineato, in cui ferma restando la necessità di un’a.t.i. orizzontale per i lavori di categoria prevalente, è possibile un’a.t.i. verticale solo per quelli scorporabili.

Non è invece ammissibile un’a.t.i. mista del tipo di quella ipotizzata dall’appellante, ossia in parte orizzontale e in parte verticale anche per i lavori di categoria prevalente, posto che la legge è chiara nel senso che i lavori della categoria prevalente possono essere assunti solo da a.t.i. orizzontali.

Inoltre, posto che l’a.t.i. di tipo verticale è normativamente prevista solo per le opere scorporabili, se fosse ammissibile un’associazione verticale nell’ambito di una orizzontale per i lavori della categoria prevalente, si dovrebbe ipotizzare pure, nell’ambito dei lavori prevalenti, una scorporabilità di parte di essi, da assumere da parte dell’associata verticale, il che non è possibile, posto che solo il bando può stabilire quali sono le opere scorporabili, da tenere distinte da quelle di categoria prevalente.

2.4. Un altro dato inequivoco che emerge dalla normativa è che nelle a.t.i. verticali le opere scorporabili possono essere assunte solo da imprese mandanti e non anche dalla mandataria. In tal senso depone non solo la lettera della legge (articolo 23, comma 3) ma anche la sua ratio, che non è solo quella, pretesa dall’appellante, di consentire la più ampia partecipazione alle gare di appalto, ma anche quella di assicurare un’adeguata garanzia all’Amministrazione contro il rischio di inadempimenti contrattuali, rischio che aumenta allorché aumenta, come nel caso di a.t.i., il numero di soggetti obbligati, specie se, singolarmente considerati, non avrebbero i requisiti per partecipare alla gara.

2.5. Ciò premesso, occorre verificare se il raggruppamento Elettromeccanica Aquilana - Tatangelo Ciro - Cemar Sud poteva rientrare in uno dei modelli di a.t.i. su descritti.

Va premesso che il bando di gara indicava, oltre ai lavori di categoria prevalente 16 F, per i quali chiedeva l’iscrizione per l’importo di lire 3.812.700.000, anche opere espressamente dichiarate scorporabili, di categoria 16 H, per l’importo di lire 3.209.810.000.

Pertanto, erano ammissibili i tre modelli di a.t.i. sopra descritti.

Il raggruppamento Elettromeccanica Aquilana - Tatangelo Ciro - Cemar Sud presentava le seguenti caratteristiche:
Elettromeccanica, capogruppo: categoria 16 F - prevalente: lire 3 miliardi; categoria 16 H (scorporabile): lire un miliardo e mezzo;
Tatangelo, mandante: categoria prelavente, lire centocinquanta milioni; categoria scorporabile, lire 1 miliardo e mezzo.
Cemar, mandante: categoria prevalente, lire tre miliardi; categoria scorporabile, non iscritta.

Il raggruppamento in esame non ha i requisiti di un’associazione orizzontale, perché in tal caso ciascuna impresa doveva essere iscritta per un quinto dell’importo dei lavori a ciascuna categoria, ma sotto tale profilo, difetta di tale requisito di iscrizione la Tatangelo per i lavori della categoria prevalente; e la Cemar per i lavori scorporabili.

Il raggruppamento non ha neppure i requisiti di un’a.t.i. verticale in senso stretto, perché sotto tale profilo, premesso che la Elettromeccanica è la mandataria e assume i lavori della categoria prevalente, la Cemar, mandante, non ha i requisiti in relazione alle opere scorporabili.

Neppure il raggruppamento ha le caratteristiche di un’a.t.i. mista nell’unica forma ammissibile, cioè orizzontale per le opere di categoria prevalente e verticale per le opere scorporabili, perché sotto tale profilo la Tatangelo non ha i requisiti in relazione alla categoria prevalente e la Cemar non li ha in ordine alle opere scorporabili.

2.6. Va inoltre osservato che il raggruppamento Elettromeccanica Aquilana - Tatangelo Ciro - Cemar Sud nella propria offerta non ha in alcun modo specificato la natura giuridica del raggruppamento, né ha indicato quale impresa assume l’esecuzione delle opere scorporabili. Sia nell’offerta, che nell’atto costitutivo del raggruppamento, si afferma solo che le imprese associate sono solidalmente responsabili: con ciò, il riferimento appare inequivoco al modello di a.t.i. di tipo orizzontale, con responsabilità solidale di tutte le associate in relazione a tutte le categorie di lavori.

E se così è, è indubbio, per quanto esposto, che il raggruppamento in questione non possiede i requisiti propri dell’a.t.i. orizzontale.

3. L’appellante critica, infine il capo di sentenza secondo cui nella specie non poteva trovare applicazione neppure l’articolo 23, comma 6, del decreto legislativo n. 406 del 1991, a norma del quale se l’impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione hanno i requisiti, purché i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori oggetto dell’appalto e che l’ammontare complessivo delle iscrizioni possedute da ciascuna di tali imprese sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati.

3.1. Il ragionamento seguito dal T.A.R. appare peraltro corretto e aderente al dato normativo.

Presupposto per l’applicazione dell’articolo 23, comma 6 è che vi sia un’a.t.i. esattamente individuata, e avente tutti i requisiti di iscrizione, che "coopta" un’altra imprese priva di requisiti di iscrizione.

Nella specie, oltre a non essere indicato nell’offerta quale fosse l’a.t.i. cooptante e quale l’impresa cooptata, non esiste un’a.t.i. con tutti i requisiti di legge prima della cooptazione. Solo ipotizzando una duplice cooptazione, si ottiene, ex post, il risultato di un’a.t.i. con i requisiti di legge.

In relazione alla categoria prevalente, si avrebbe un’a.t.i. tra la Elettromeccanica e la Cemar, che coopta la Tatangelo; in relazione alle opere scorporabili, si avrebbe un’a.t.i. tra la Elettromeccanica e la Tatangelo, che coopta la Cemar.

La in tal modo, si scinde artificiosamente un’unica a.t.i. in due a.t.i.; il che non è consentito dalla norma, che presuppone un’a.t.i. unica, già in sé avente tutti i requisiti in relazione a tutte le categorie di lavori, prevalenti e scorporabili. Solo ove l’a.t.i. abbia già tutti i requisiti di iscrizione, non esiste un’a.t.i. con tutti i requisiti prima della cooptazione, e i requisiti diventano sussistenti solo ex post, se si ammette la cooptazione medesima.

4. In conclusione, l’appello va respinto.

Le spese di lite possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.