LAVORI PUBBLICI - 043
Corte di Giustizia C.E. sentenza 27 novembre 2001,
cause C-285/99 e C-286/99
Parziale contrasto dell'art.
21, comma 1-bis, legge n. 109 del 1994 con il diritto comunitario (art.
30, comma 4, direttiva 93/37/CEE) in materia di soglia di anomalia,
giustificazioni anticipate, difetto di contraddittorio per il concorrente
titolare di offerta che si presume anomala
(si vedano le parzialmente
diverse conclusioni dell'Avvocato
generale)
SENTENZA DELLA CORTE (Sesta Sezione)
27 novembre 2001
«Direttiva 93/37/CEE - Appalti pubblici di lavori -
Aggiudicazione degli appalti - Offerte anormalmente basse - Modalità di
giustificazione e di esclusione applicate in uno Stato membro - Obblighi dell'amministrazione aggiudicatrice in base al diritto comunitario»
Nei procedimenti riuniti C-285/99 e C-286/99, aventi ad oggetto le domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla
Corte, a norma dell'art. 234 CE dal Consiglio di Stato nelle cause dinanzi ad
esso pendenti tra
Impresa Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni
e
A.N.A.S. - Ente Nazionale per le Strade, Società Italiana per Condotte
d'Acqua SpA (C-285/99)
e Impresa Ing. Mantovani SpA
e
A.N.A.S. - Ente Nazionale per le Strade, ditta Paolo Bregoli
(C-286/99) con l'intervento di Coopsette SCRL (C-286/99)
domanda vertente sull'interpretazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva
del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54),
LA CORTE (Sesta Sezione),
composta dalla sig.ra N. Colneric, presidente della Seconda Sezione,
facente funzione di presidente della Sesta Sezione, dai sigg. C. Gulmann,
J.-P. Puissochet, R. Schintgen (relatore) e V. Skouris, giudici,
avvocato generale: D. Ruiz-Jarabo Colomer
cancelliere: sig.ra L. Hewlett, amministratore
viste le osservazioni scritte presentate:
- per l'Impresa Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni, dagli avv.ti
A. Cinti, R. Ferola e L. Manzi;
- per l'Impresa Ing. Mantovani SpA, dall'avv. A. Cancrini;
- per la Coopsette Soc. coop. a r.l., dall'avv. S. Panunzio;
- per il governo italiano, dal sig. U. Leanza, in qualità di agente,
assistito dal sig. P.G. Ferri, avvocato dello Stato;
- per il governo austriaco, dal sig. W. Okresek, in qualità di agente;
- per Commissione delle Comunità europee, dal sig. M. Nolin, in qualità
di agente, assistito dall'avv. M. Moretto,
(omissis)
sentite le conclusioni dell'avvocato
generale, presentate all'udienza del 5
giugno 2001,
ha pronunciato la seguente
Sentenza
- 1.
- Con due ordinanze in data 26 maggio 1999, pervenute nella cancelleria
della Corte il 30 luglio seguente, il Consiglio di Stato ha sottoposto, ai
sensi dell'art. 234 CE, cinque questioni pregiudiziali vertenti
sull'interpretazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14
giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di lavori (GU L 199, pag. 54; in prosieguo: la «direttiva»).
-
- 2.
- Tali questioni sono state sollevate nell'ambito di due controversie che
oppongono le società di diritto italiano Impresa Lombardini SpA - Impresa
Generale di Costruzioni (in prosieguo: la «Lombardini») (C-285/99) e
Impresa Ing. Mantovani SpA (in prosieguo: la «Mantovani») (C-286/99)
all'ANAS - Ente nazionale per le strade (in prosieguo: l'«ANAS»),
amministrazione aggiudicatrice di diritto pubblico italiano, relativamente
al rigetto delle offerte presentate dalla Lombardini e dalla Mantovani in
due procedure ristrette di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori per
il motivo che tali offerte erano anormalmente basse.
-
Ambito normativo
La normativa comunitaria
- 3.
- La direttiva è stata adottata sulla base degli artt. 57, n. 2, del
Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 47, n. 2, CE), 66 del
Trattato CE (divenuto art. 55 CE) e 100 A del Trattato CE (divenuto, in
seguito a modifica, art. 95 CE).
-
- 4.
- Ai sensi del secondo 'considerando', «la realizzazione simultanea della
libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi in materia
di appalti di lavori pubblici aggiudicati negli Stati membri per conto dello
Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri enti di diritto pubblico
richiede, parallelamente all'eliminazione delle restrizioni, il
coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti».
-
- 5.
- L'art. 30 della direttiva, che figura nel capitolo 3, intitolato «Criteri
di aggiudicazione dell'appalto», del titolo IV, intitolato «Norme comuni
di partecipazione», stabilisce:
«1. I criteri sui quali l'amministrazione aggiudicatrice si fonda per
l'aggiudicazione dell'appalto sono:
a) o unicamente il prezzo più basso;
b) o, quando l'aggiudicazione si fa a favore dell'offerta economicamente
più vantaggiosa, diversi criteri variabili secondo l'appalto: ad esempio il
prezzo, il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione, la redditività,
il valore tecnico.
(...)
4. Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente
basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice prima di
poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili
in merito alla composizione dell'offerta e verifica detta composizione
tenendo conto delle giustificazioni fornite.
L'amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione
giustificazioni riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le
soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di
cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto
dell'offerente.
Se i documenti relativi all'appalto prevedono l'attribuzione al prezzo più
basso, l'amministrazione appaltante deve comunicare alla Commissione il
rifiuto delle offerte giudicate troppo basse.
Tuttavia, per un periodo che si estende sino alla fine del 1992 e se la
legislazione nazionale in vigore lo permette, l'amministrazione
aggiudicatrice può eccezionalmente e fatta esclusione di qualsiasi
discriminazione in base alla nazionalità rifiutare le offerte che
presentano un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, senza
dover rispettare la procedura prevista al primo comma, nel caso in cui il
numero delle offerte per un appalto determinato sia talmente importante che
l'attuazione di questa procedura condurrebbe ad un ritardo sostanziale e
comprometterebbe l'interesse pubblico per la realizzazione dell'appalto in
questione (...)».
-
La normativa nazionale
-
- 6.
- L'art. 30, n. 4, della direttiva è stato recepito nell'ordinamento
italiano con l'art. 21, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (GURI
n. 41 del 19 febbraio 1994, pag. 5), legge quadro in materia di lavori
pubblici.
-
- 7.
- Nella versione risultante dall'art. 7 del decreto legge 3 aprile 1995, n.
101 (GURI n. 78 del 3 aprile 1995, pag. 8), convertito con la legge 2 giugno
1995, n. 216 (GURI n. 127 del 2 giugno 1995, pag. 3), tale disposizione è
così formulata:
«Nei casi di aggiudicazione di lavori pari o superiori ai 5 milioni di
ECU con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1,
l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui
all'art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993,
relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso superiore alla
percentuale fissata entro il 1° gennaio di ogni anno con decreto del
Ministro dei lavori pubblici, sentito l'Osservatorio, sulla base
dell'andamento delle offerte ammesse alle gare espletate nell'anno
precedente.
A tal fine la pubblica amministrazione può prendere in considerazione
esclusivamente giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di
costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni
particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione,
comunque, di giustificazioni relativamente a tutti quegli elementi i cui
valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o
amministrative, ovvero i cui valori minimi sono rilevabili da dati
ufficiali. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro
presentazione, da giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più
significative, indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che
concorrono a formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base
d'asta».
-
- 8.
- Con i decreti ministeriali 28 aprile 1997 (GURI n. 105 dell'8 maggio 1997,
pag. 28) e 18 dicembre 1997 (GURI n. 1 del 2 gennaio 1998, pag. 26),
entrambi emanati ai sensi dell'art. 21, comma 1 bis, primo comma, della
legge n. 109/94, modificata, e recanti individuazione della soglia di
anomalia delle offerte nelle gare di appalto, il Ministro dei Lavori
pubblici, nella riconosciuta impossibilità di fissare una soglia di
anomalia unica per tutto il territorio nazionale ed in considerazione della
mancata costituzione dell'Osservatorio dei lavori pubblici, ha
stabilito che la percentuale di ribasso che determina l'obbligo, per
l'amministrazione aggiudicatrice, di sottoporre a procedura di verifica
l'offerta anomala andasse fissata, per gli anni 1997 e 1998, «nella misura
pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte
ammesse, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali
che superano la predetta media».
-
Cause principali e questioni pregiudiziali
-
Procedimento C-285/99
-
- 9.
- Nel 1997 la Lombardini ha partecipato ad una procedura ristretta di
aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori indetta dall'ANAS per
l'esecuzione di lavori di adeguamento a tre corsie di un tratto di
autostrada per un importo a base d'asta di ITL 122.250. 216. 000.
-
- 10.
- Sia nel bando di gara sia nella lettera d'invito a presentare un'offerta
si precisava che l'aggiudicazione di tale appalto sarebbe avvenuta in
conformità all'art. 21 della legge n.
109/94, modificata dalla legge n.
216/95, secondo il criterio del massimo ribasso sull'elenco dei prezzi e
sull'importo delle opere a corpo posti a base di gara e che
l'amministrazione aggiudicatrice avrebbe determinato quali offerte fossero
considerate anormalmente basse secondo il criterio fissato dal decreto
ministeriale 28 aprile 1997.
-
- 11.
- In conformità al citato art. 21, comma 1 bis, la lettera d'invito
imponeva agli offerenti di presentare, a corredo dell'offerta, le
giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative equivalenti
al 75% dell'importo posto a base di gara. L'offerta e le delucidazioni sulla
sua composizione dovevano essere redatte, a pena di esclusione, secondo gli
schemi allegati a tale lettera d'invito e dovevano essere inclusi nella
busta contenente la documentazione amministrativa. Si precisava altresì che
la documentazione giustificativa occorrente alla verifica della serietà dei
prezzi offerti per le componenti significative dell'appalto doveva, sempre a
pena di esclusione, essere inserita in una busta separata e sigillata, la
quale sarebbe stata aperta, ed il relativo contenuto esaminato, solo per le
offerte che presentavano un ribasso superiore alla soglia aritmetica di
anomalia. Nel caso in cui l'appalto fosse aggiudicato ad un offerente la cui
offerta presentava un tale ribasso, si prevedeva inoltre che le analisi dei
prezzi e le giustificazioni presentate a sostegno dell'offerta avrebbero
costituito parte integrante di quest'ultima e sarebbero state allegate al
contratto di appalto con forza di contratto.
-
- 12.
- Dopo aver fissato, secondo le modalità previste nel decreto ministeriale
28 aprile 1997, la soglia di anomalia al 28,004% per l'appalto di cui
trattasi, la competente autorità ha proceduto unicamente all'apertura delle
buste contenenti la documentazione giustificativa relativa alle sole offerte
che presentavano un ribasso risultato superiore a tale soglia, tra cui
figurava quella della Lombardini.
-
- 13.
- In esito all'esame di tale documentazione, essa ha dichiarato irricevibili
tutte le offerte che presentavano un ribasso superiore a tale soglia, senza
tuttavia concedere alle imprese interessate la possibilità di fornire
giustificazioni ulteriori dopo che le loro offerte erano state ritenute
anormalmente basse e prima che fosse avvenuta l'aggiudicazione dell'appalto.
-
- 14.
- Pertanto, l'offerta della Lombardini, che prevedeva un ribasso del 29,88%
è stata esclusa e l'appalto è stato aggiudicato alla Società Italiana per
Condotte d'Acqua SpA, la cui offerta, con un ribasso del 27,70%, era
risultata la più bassa delle offerte che non erano state considerate
anormalmente basse.
-
- 15.
- La Lombardini ha allora presentato ricorso dinanzi al Tribunale
amministrativo regionale del Lazio, facendo valere che la normativa italiana
non era conforme alle prescrizioni della direttiva, in quanto, per dissipare
ogni sospetto di anomalia, non sarebbe stato sufficiente valutare le
giustificazioni fornite all'atto della presentazione dell'offerta, le quali
peraltro potevano riguardare solo il 75% dell'importo posto a base d'asta,
ma, alla luce della direttiva, sarebbe stata indispensabile una successiva
richiesta da parte dell'amministrazione aggiudicatrice all'impresa
interessata di precisazioni e chiarimenti attraverso l'effettiva
instaurazione di un contraddittorio.
-
- 16.
- Avendo il Tribunale amministrativo respinto il suo ricorso con decisione 1°
luglio 1998, la Lombardini ha portato la controversia dinanzi al Consiglio
di Stato.
-
- 17.
- Quest'ultimo sottolinea che la normativa e la prassi amministrativa
italiane impongono agli imprenditori che partecipano ad una gara di fornire,
già in fase di presentazione dell'offerta, giustificazioni, redatte su
appositi moduli per almeno il 75% del prezzo indicato a base d'asta, a pena
di esclusione automatica dell'offerta, mentre tali operatori non sono in
grado di conoscere, al momento della presentazione della loro offerta e
prima dello spoglio di tutte le offerte ammesse alla gara, il livello di
ribasso considerato anomalo dall'amministrazione aggiudicatrice. Esso
ritiene che la soluzione della controversia richieda di stabilire se tale
situazione giuridica sia conforme alla direttiva o se, al contrario, la
direttiva imponga all'amministrazione aggiudicatrice di realizzare la fase
del contraddittorio successivamente alla presentazione delle offerte, con
una verifica individuale compiuta dialetticamente con l'impresa interessata,
senza preclusioni temporali circa gli elementi che quest'ultima possa
fornire per corroborare l'attendibilità dell'offerta.
-
- 18.
- Inoltre, secondo il Consiglio di Stato, deve essere accertata la conformità
con il diritto comunitario della normativa italiana, in quanto essa esclude
qualsiasi giustificazione relativa agli elementi i cui valori minimi sono
stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative o i
cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Tale disposizione
potrebbe infatti risultare incompatibile con il diritto comunitario, in
quanto rischierebbe di pregiudicare il gioco della libera concorrenza e di
violare il principio secondo cui occorre ricercare le imprese che hanno
presentato la migliore offerta, principio che dovrebbe essere considerato
fondamentale nell'ordinamento giuridico comunitario.
-
- 19.
- Ritenendo che la soluzione della controversia richiedesse pertanto
l'interpretazione del diritto comunitario, il Consiglio di Stato ha deciso
di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti
questioni pregiudiziali:
«1) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37
la previsione di clausole di bandi di gara per appalti pubblici, che
impediscano la partecipazione di imprese che non abbiano corredato le
proprie offerte con giustificazioni del prezzo indicato, pari ad almeno il
75% del valore richiesto a base d'asta.
2) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la
previsione di un meccanismo di rilievo automatico della soglia di anomalia
delle offerte da sottoporre a verifica di congruità, fondato su un criterio
casistico ed una media aritmetica, tale da non consentire agli imprenditori
di conoscere preventivamente tale soglia.
3) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la
previsione di un contraddittorio anticipato, senza che l'impresa cui è
ascritta la presentazione di un'offerta anomala abbia la possibilità di far
valere le sue ragioni, dopo l'apertura delle buste e prima dell'adozione del
provvedimento di esclusione.
4) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la
previsione che l'amministrazione aggiudicatrice possa prendere in
considerazione giustificazioni riguardanti esclusivamente: l'economia del
procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni
eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente.
5) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37
l'esclusione di giustificazioni relative ad elementi i cui valori minimi
sono rilevabili da listini ufficiali».
-
Procedimento C-286/99
-
- 20.
- Nel 1997 la Mantovani ha partecipato ad una licitazione privata indetta
dall'ANAS per l'esecuzione di lavori di costruzione di un tratto di strada
provinciale. Dal bando di gara risultava che l'appalto sarebbe stato
aggiudicato all'impresa offerente che avrebbe consentito il massimo ribasso
in relazione all'importo posto a base di gara pari a ITL 15.720. 000. 000.
-
- 21.
- Essendo stata fissata la soglia di anomalia al 40,865%, l'offerta della
Mantovani, che comportava un ribasso del 41,460% e quindi superiore alla
suddetta soglia, è stata esclusa per motivi analoghi a quelli che avevano
determinato l'esclusione dell'offerta della Lombardini nella causa C-285/99.
-
- 22.
- I lavori sono stati aggiudicati all'imprenditore Paolo Bregoli, la cui
offerta era la più bassa tra quelle non considerate anormalmente basse.
-
- 23.
- Il ricorso presentato dalla Mantovani dinanzi al Tribunale amministrativo
regionale del Lazio è stato respinto con sentenza 26 giugno 1998.
-
- 24.
- Avendo la Mantovani impugnato la sentenza dinanzi al Consiglio di Stato,
quest'ultimo, basandosi su considerazioni analoghe a quelle esposte
nell'ambito della causa C-285/99, ha deciso di sospendere il procedimento e
di sottoporre alla Corte cinque questioni pregiudiziali formulate in maniera
identica a quelle poste nella causa C-285/99.
- 25.
- La Coopsette Soc. coop. a r.l. è stata ammessa ad intervenire nella causa
principale a sostegno della Mantovani.
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- 26.
- Con ordinanza del presidente della Corte 14 settembre 1999 i due
procedimenti C-285/99 e C-286/99 sono stati riuniti ai fini della fase
scritta e orale del procedimento e ai fini della sentenza.
-
Sulle questioni pregiudiziali
-
- 27.
- Occorre innanzitutto ricordare che, anche se non spetta alla Corte
pronunciarsi, nell'ambito di un procedimento promosso ai sensi dell'art. 234
CE, sulla compatibilità di norme di diritto interno con il diritto
comunitario, né interpretare disposizioni legislative o regolamentari
nazionali, essa è tuttavia competente a fornire al giudice nazionale tutti
gli elementi di interpretazione attinenti al diritto comunitario che gli
consentano di pronunciarsi su tale compatibilità per la definizione della
causa per la quale è adito (v., in particolare, sentenze 15 dicembre 1993,
causa C-292/92, Hünermund e a., Racc. pag. I-6787, punto 8; 3 maggio 2001,
causa C-28/99, Verdonk e a., Racc. pag. I-3399, punto 28, e 12 luglio 2001,
causa C-399/98, Ordine degli Architetti e a., non ancora pubblicata in
Raccolta, punto 48).
-
- 28.
- Alla luce di queste considerazioni le questioni pregiudiziali, che occorre
esaminare congiuntamente, devono essere intese nel senso che mirano in
sostanza ad accertare se l'art. 30, n. 4, della direttiva debba essere
interpretato nel senso che si oppone alla normativa ed alla prassi
amministrativa di uno Stato membro che,
- da un lato, consentono all'amministrazione aggiudicatrice di respingere
come anormalmente basse le offerte che comportano un ribasso superiore alla
soglia di anomalia - calcolata secondo una formula matematica in funzione
della totalità delle offerte ricevute per l'aggiudicazione di cui trattasi,
di modo che gli offerenti non sono in grado di conoscere tale soglia al
momento della presentazione del loro fascicolo -, allorché la detta autorità
adotta la sua decisione tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei
prezzi proposti relativi ad almeno il 75% del valore posto a base d'asta
menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti, a pena di
esclusione della loro partecipazione, ad allegare alla loro offerta, senza
concedere agli stessi la possibilità di far valere il loro punto di vista,
dopo l'apertura delle buste, sugli elementi di prezzo offerti che hanno dato
luogo a sospetti, e,
- dall'altro, impongono all'amministrazione aggiudicatrice di prendere in
considerazione, ai fini della verifica delle offerte anormalmente basse,
soltanto le giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di
costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni
particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione di quelle
relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da
disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ovvero i cui valori
minimi sono rilevabili da dati ufficiali.
-
- 29.
- In via preliminare occorre ricordare che dalle ordinanze di rinvio nonché
dai fascicoli risulta che, conformemente alla normativa ed alla prassi
amministrativa applicabili nelle cause principali, qualsiasi offerta deve
essere corredata, al momento della sua presentazione, di giustificazioni
relative alle voci di prezzo più significative che concorrono a formare un
importo non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta. Queste
informazioni devono essere presentate in una busta separata e sigillata, il
cui contenuto sarà esaminato solo se l'offerta dell'impresa interessata
presenta un ribasso superiore alla soglia di anomalia, la quale viene
fissata per ogni appalto in funzione della totalità delle offerte
presentate dagli offerenti, di modo che questi non conoscono tale soglia al
momento del deposito del loro fascicolo.
- Avviene in realtà che l'amministrazione aggiudicatrice esclude come
anormalmente basse quelle offerte che presentano un ribasso superiore alla
soglia di anomalia così calcolata e aggiudica sistematicamente l'appalto
all'impresa la cui offerta è la più bassa tra le altre. L'esclusione delle
offerte anormalmente basse e l'aggiudicazione dell'appalto avvengono
unicamente sulla base di una valutazione effettuata dall'autorità
competente delle giustificazioni fornite contemporaneamente alle offerte
stesse e relative solo al 75% dell'importo posto a base d'asta, senza che
tale autorità chieda maggiori precisazioni alle imprese interessate e senza
che queste ultime abbiano la facoltà di fornire ulteriori giustificazioni
dopo che sulla loro offerta è sorto un sospetto di anomalia.
-
- 31.
- Inoltre, la normativa nazionale pertinente, da un lato, prevede che
l'amministrazione aggiudicatrice possa prendere in considerazione solo
giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o
delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente
favorevoli di cui gode l'offerente e, dall'altro, esclude che
l'amministrazione aggiudicatrice possa basarsi sulle giustificazioni
relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da
disposizioni legislative, regolamentari o amministrative ovvero sono
rilevabili da dati ufficiali.
-
- 32.
- Alla luce di queste caratteristiche normative e di fatto occorre risolvere
le questioni pregiudiziali così come esse sono state riformulate al punto
28 della presente sentenza.
-
Le modalità di determinazione, di verifica e di esclusione delle
offerte anormalmente basse
-
- 33.
- Per quanto riguarda questo primo aspetto delle questioni pregiudiziali,
dal titolo e dal secondo 'considerando della direttiva risulta che
quest'ultima ha semplicemente per oggetto il coordinamento delle procedure
nazionali di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, cosicché essa
non prevede un sistema completo di norme comunitarie in materia.
-
- 34.
- La direttiva tuttavia, come risulta dal preambolo nonché dal secondo e
decimo 'considerando, mira ad eliminare le restrizioni alla libertà di
stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti
pubblici di lavori al fine di aprire tale settore ad una concorrenza
effettiva tra gli imprenditori degli Stati membri (v. sentenza Ordine degli
Architetti e a., summenzionata, punto 52).
-
- 35.
- L'obiettivo fondamentale della direttiva è pertanto quello di aprire alla
concorrenza il settore degli appalti pubblici di lavori. Infatti, proprio
tale apertura alla concorrenza comunitaria in conformità delle procedure
previste dalla direttiva garantisce contro il rischio di favoritismi da parte
dei pubblici poteri (sentenza Ordine degli Architetti e a., summenzionata,
punto 75).
-
- 36.
- Il coordinamento a livello comunitario delle procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici ha quindi come fine essenziale di proteggere gli
interessi degli operatori economici stabiliti in uno Stato membro che
intendano offrire beni o servizi alle amministrazioni aggiudicatrici
stabilite in un altro Stato membro e, a tal fine, di escludere sia il
rischio che gli offerenti nazionali siano preferiti nell'attribuzione di
appalti sia la possibilità che un'amministrazione aggiudicatrice si lasci
guidare da considerazioni non economiche (v., in tal senso, sentenze 3
ottobre 2000, causa C-380/98, University of Cambridge, Racc. pag. I-8035,
punti 16 e 17, e 1° febbraio 2001, causa C-237/99, Commissione/Francia,
Racc. pag. I-939, punti 41 e 42).
-
- 37.
- L'amministrazione aggiudicatrice è pertanto tenuta a rispettare il
principio di parità di trattamento degli offerenti, come risulta del resto
esplicitamente dagli artt. 22, n. 4, 30, n. 4, quarto comma, e 31, n. 1,
della direttiva.
-
- 38.
- Inoltre, il divieto di discriminazione in base alla nazionalità implica,
in particolare, un obbligo di trasparenza al fine di consentire
all'amministrazione aggiudicatrice di accertarne il rispetto [v., per
analogia, per quanto riguarda la direttiva del Consiglio 14 giugno 1993,
93/36/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di forniture (GU L 199, pag. 1), sentenza 18 novembre 1999, causa
C-275/98, Unitron Scandinavia e 3-S, Racc. pag. I-8291, punto 31].
-
- 39.
- In tale prospettiva la direttiva, come risulta dal dodicesimo
'considerando, prevede norme comuni sulla partecipazione agli appalti di
lavori pubblici nelle quali devono essere inclusi sia criteri di selezione
qualitativa che criteri di aggiudicazione degli appalti.
-
- 40.
- Per quanto riguarda più precisamente questi criteri di aggiudicazione
degli appalti, essi sono in particolare definiti all'art. 30 della
direttiva.
-
- 41.
- Come risulta dal primo 'considerando, la direttiva costituisce una
codificazione della direttiva del Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE, che
coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU
L 185, pag. 5), e delle sue modifiche successive. Come la Corte ha già
rilevato al punto 13 della sentenza 16 ottobre 1997, causa C-304/96, Hera (Racc.
pag. I-5685), l'art. 30, n. 4, della direttiva corrisponde all'art. 29, n.
5, della direttiva 71/305, nella versione risultante dalla direttiva del
Consiglio 18 luglio 1989, 89/440/CEE (GU L 210, pag. 1).
-
- 42.
- Nella sua versione iniziale, l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 era
così formulato:
«Qualora, per un determinato appalto, talune offerte presentino
manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione,
l'amministrazione aggiudicatrice ne verifica la composizione prima di
decidere in merito all'aggiudicazione dell'appalto. Essa tiene conto del
risultato di tale verifica.
All'uopo, essa chiede all'offerente di fornire le giustificazioni
necessarie, segnalandogli eventualmente quelle ritenute inaccettabili.
(...)».
-
- 43.
- Ora, la Corte ha già dichiarato che, quando, ad avviso
dell'amministrazione aggiudicatrice, le offerte di un concorrente presentano
manifestamente un carattere anormalmente basso rispetto alle prestazioni da
fornire, l'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305 obbliga detta
amministrazione, prima di decidere sull'aggiudicazione dell'appalto, ad
invitare l'offerente a fornire una giustificazione delle sue offerte di
prezzo oppure comunicargli quali delle sue offerte presentino un carattere
anormale, concedendogli un termine congruo per presentare precisazioni
complementari (sentenza 10 febbraio 1982, causa 76/81, Transporoute, Racc.
pag. 417, punto 18).
-
- 44.
- Al punto 17 di tale sentenza, la Corte ha infatti ritenuto che
l'amministrazione aggiudicatrice non può in alcun caso respingere
un'offerta anormalmente bassa senza neanche chiedere all'offerente le
giustificazioni necessarie, poiché lo scopo dell'art. 29, n. 5, della
direttiva 71/305, che consiste nel proteggere l'offerente dall'arbitrio
dell'amministrazione aggiudicatrice, non potrebbe essere raggiunto se si
lasciasse a quest'ultima il compito di valutare l'opportunità di richiedere
le giustificazioni.
-
- 45.
- Inoltre, da una costante giurisprudenza della Corte risulta che l'art. 29,
n. 5, della direttiva 71/305 vieta agli Stati membri di emanare disposizioni
che prescrivano l'esclusione d'ufficio dagli appalti di lavori pubblici di
talune offerte determinate secondo un criterio matematico, invece di
obbligare l'amministrazione aggiudicatrice ad applicare la procedura di
verifica in contraddittorio prevista dalla direttiva (v. sentenze 22 giugno
1989, causa 103/88, Fratelli Costanzo, Racc. pag. 1839, punti 19 e 21, e 18
giugno 1991, causa C-295/89, Donà Alfonso, Racc. pag. I-2967, pubblicazione
sommaria, punti 1 e 2 del dispositivo).
-
- 46.
- La Corte ha pertanto dichiarato che l'art. 29, n. 5, della direttiva
71/305 prescrive all'autorità aggiudicatrice di verificare la composizione
delle offerte che presentino un carattere anormalmente basso e, a questo
scopo, le impone di chiedere all'offerente di fornire le giustificazioni
necessarie (v. sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 16).
-
- 47.
- Secondo la Corte, un criterio matematico, in forza del quale vengono
considerate anormali e quindi escluse dalla gara le offerte che presentano
una maggiorazione inferiore del 10% alla maggiorazione media, rispetto
all'importo base fissato come prezzo dei lavori, di tutte le offerte ammesse
a gareggiare, priva i partecipanti alla gara che hanno presentato offerte
particolarmente basse della possibilità di provare che si tratta di offerte
serie, cosicché l'applicazione di un tale criterio contrasta con lo scopo
della direttiva 71/305, che consiste nel favorire lo sviluppo di una
concorrenza effettiva nel settore degli appalti di lavori pubblici (sentenza
Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 18).
-
- 48.
- La Corte ha anche rilevato che per consentire ai partecipanti alla gara
che hanno presentato offerte particolarmente basse di dimostrare la serietà
di tali offerte e per garantire in tal modo l'accesso agli appalti di lavori
pubblici, il Consiglio ha prescritto, all'art. 29, n. 5, della direttiva
71/305, una precisa e dettagliata procedura di verifica delle offerte
risultanti anormalmente basse e che tale scopo sarebbe compromesso qualora
gli Stati membri, nel recepire tale disposizione, potessero scostarsene in
misura sostanziale (sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 20).
-
- 49.
- Essa ha infine aggiunto che la procedura di verifica prevista all'art. 29,
n. 5, della direttiva 71/305 dev'essere applicata ogniqualvolta
l'amministrazione aggiudicatrice intenda escludere delle offerte perché le
considera anormalmente basse rispetto alla prestazione, di modo che gli
offerenti hanno la garanzia di non essere esclusi dall'appalto oggetto della
gara senza aver avuto la possibilità di dimostrare la serietà delle loro
offerte (sentenza Fratelli Costanzo, summenzionata, punto 26).
-
- 50.
- Ora, poiché i requisiti previsti dall'art. 29, n. 5, della direttiva
71/305 sia nella sua versione iniziale sia nella versione modificata, sono
in sostanza identici a quelli imposti dall'art. 30, n. 4, della direttiva,
le considerazioni che precedono valgono anche per quanto riguarda
l'interpretazione di quest'ultima disposizione.
-
- 51.
- Di conseguenza, l'art. 30, n. 4, della direttiva presuppone
necessariamente l'applicazione di una procedura di verifica in
contraddittorio delle offerte che sono state considerate anormalmente basse
dall'amministrazione aggiudicatrice, imponendo a quest'ultima l'obbligo,
dopo aver preso conoscenza di tutte le offerte e prima di decidere di
aggiudicare l'appalto, di chiedere anzitutto per iscritto precisazioni sugli
elementi dell'offerta sospettata di anomalia che abbiano concretamente dato
luogo a dubbi da parte sua e di valutare successivamente questa offerta in
relazione alle giustificazioni fornite dall'offerente interessato in
risposta a tale richiesta.
-
- 52.
- Prescindendo dal fatto che, in conformità alla normativa ed alla prassi
amministrativa applicabili nelle cause principali, le imprese offerenti sono
tenute, al momento del deposito del loro fascicolo, a presentare
giustificazioni solo per il 75% dell'importo posto a base d'asta, mentre è
rilevante che esse possano fornire la prova della serietà della loro
offerta per tutti gli elementi che la compongono, siffatte giustificazioni
preliminari non sono in ogni caso conformi allo spirito della procedura di
verifica in contraddittorio istituita dall'art. 30, n. 4, della direttiva.
-
- 53.
- Infatti, è essenziale che ogni offerente sospettato di aver presentato
un'offerta anormalmente bassa disponga della facoltà di far valere
utilmente il suo punto di vista al riguardo, conferendogli la possibilità
di presentare ogni giustificazione sui vari elementi della sua offerta in un
momento - che si colloca necessariamente dopo l'apertura di tutte le buste -
in cui egli ha conoscenza non solo della soglia di anomalia applicabile
all'appalto di cui trattasi nonché del fatto che la sua offerta è apparsa
anormalmente bassa, ma anche dei punti precisi che hanno suscitato
perplessità da parte dell'amministrazione aggiudicatrice.
-
- 54.
- L'interpretazione che precede è del resto la sola compatibile sia con la
formulazione sia con la finalità dell'art. 30, n. 4, della direttiva.
-
- 55.
- Pertanto, da un lato, dalla formulazione stessa di tale disposizione,
redatta in termini imperativi, risulta che l'amministrazione aggiudicatrice
è tenuta, in primo luogo, a identificare le offerte sospette, in secondo
luogo, a consentire alle imprese interessate di dimostrarne la serietà,
chiedendo loro le precisazioni che ritiene opportune, in terzo luogo, a
valutare la pertinenza dei chiarimenti forniti dagli interessati e, in
quarto luogo, ad adottare una decisione circa l'accoglimento o il rigetto di
tali offerte. Si può quindi ritenere che i requisiti inerenti al carattere
contraddittorio della procedura di verifica delle offerte anormalmente
basse, ai sensi dell'art. 30, n. 4, della direttiva, siano stati rispettati
solo nella misura in cui siano state compiute successivamente tutte le fasi
così descritte.
-
- 56.
- Del resto, solo con riserva delle condizioni restrittive indicate all'art.
30, n. 4, quarto comma, la direttiva consente all'amministrazione
aggiudicatrice di eludere questa procedura in contraddittorio di verifica
delle offerte anormalmente basse. Ora, è pacifico che, nelle cause
principali, questa disposizione derogatoria non può trovare applicazione
ratione temporis.
-
- 57.
- D'altra parte l'esistenza di un dibattito effettivo in contraddittorio,
situato in un momento utile nella procedura di esame delle offerte, tra
l'amministrazione aggiudicatrice e l'offerente costituisce un requisito
fondamentale della direttiva, al fine di evitare l'arbitrio
dell'amministrazione aggiudicatrice e di garantire una sana concorrenza tra
le imprese.
-
- 58.
- Sulla base delle considerazioni che precedono, si deve constatare che
l'art. 30, n. 4, della direttiva si oppone ad una normativa e ad una prassi
amministrativa, come quelle applicabili nelle cause principali, che
consentono all'amministrazione aggiudicatrice di escludere come anormalmente
bassa un'offerta basandosi unicamente sulle giustificazioni relative alle
voci di prezzo più significative, presentate contemporaneamente all'offerta
stessa, senza che l'amministrazione aggiudicatrice abbia proceduto ad un
qualsiasi esame in contraddittorio delle offerte sospette formulando
richieste di chiarimento sui punti dubbi emersi nel corso di una prima
verifica e concedendo alle imprese interessate la possibilità di far valere
i loro argomenti al riguardo prima dell'adozione della decisione finale.
-
- 59.
- Infatti, nelle procedure di gara di cui trattasi nelle cause principali,
l'offerente, nel momento in cui presenta la sua offerta, che deve essere
corredata di giustificazioni relative al 75% dell'importo posto a base
d'asta menzionato nel bando di gara, non ha conoscenza dei punti precisi
della sua offerta che susciteranno sospetti di anomalia,cosicché, in questa
fase della procedura, non è in grado di fornire chiarimenti utili e
completi a sostegno dei vari elementi che compongono la sua offerta.
-
- 60.
- Il giudice nazionale intende inoltre accertare se l'art. 30, n. 4, della
direttiva si opponga anche ad una normativa e ad una prassi amministrativa
di uno Stato membro, come quelle di cui trattasi nelle cause principali, in
forza delle quali, da un lato, gli offerenti sono tenuti, a pena di
esclusione della loro partecipazione all'appalto, ad allegare alla loro
offerta giustificazioni del prezzo, relativamente ad almeno il 75%
dell'importo posto a base d'asta, utilizzando a tal fine moduli ad hoc, e,
dall'altro, la soglia di anomalia delle offerte viene calcolata, per ogni
appalto, sulla base di una formula matematica che è funzione della totalità
delle offerte effettivamente presentate nell'ambito della gara di cui
trattasi.
-
- 61.
- A tale riguardo occorre rilevare che la direttiva non contiene requisiti
specifici in materia.
-
- 62.
- Per quanto riguarda più in particolare la prima delle modalità
menzionate al punto 60 della presente sentenza, risulta che si tratta di un
requisito che tutti gli offerenti indistintamente devono soddisfare e che
sembra destinato a garantire una certa uniformità nella presentazione delle
offerte, in modo da facilitare un primo esame da parte dell'amministrazione
aggiudicatrice, consentendo di valutare prima facie la serietà
dell'offerta. E' possibile infatti che, sulla base di queste sole
giustificazioni, l'amministrazione aggiudicatrice si convinca che l'offerta,
benché sembri anormalmente bassa, è seria e pertanto l'accetti. In tal
modo tale modalità contribuisce ad accelerare la procedura di verifica
delle offerte.
-
- 63.
- Certo, come la Commissione ha rilevato giustamente, una procedura
nazionale di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori sarebbe
incompatibile con i requisiti di cui all'art. 30, n. 4, della direttiva se
non garantisse l'esame in contraddittorio delle offerte anormalmente basse
imposto da tale disposizione.
-
- 64.
- Così avverrebbe in particolare, come è già stato constatato ai punti 58
e 59 della presente sentenza, se l'amministrazione aggiudicatrice
respingesse come anormalmente bassa un'offerta basandosi esclusivamente
sulle giustificazioni presentate al momento del deposito dell'offerta, senza
procedere, dopo l'apertura delle buste e prima della decisione finale, alla
verifica in contraddittorio prevista dalla direttiva.
-
- 65.
- Tuttavia, tale vizio avrebbe la sua origine non nell'obbligo stesso di
presentare talune giustificazioni contemporaneamente al deposito
dell'offerta, ma piuttosto nell'inosservanza dei requisiti previsti dalla
direttiva nel corso di una fase successiva della procedura di esame delle
offerte anormalmente basse.
-
- 66.
- Alla luce di queste considerazioni, l'art. 30, n. 4, della direttiva non
si oppone ad un obbligo di giustificazione preliminare, quale quello di cui
trattasi nelle cause principali,considerato isolatamente, laddove tutti i
requisiti derivanti da questa disposizione siano per il resto soddisfatti
dalle amministrazioni aggiudicatrici.
-
- 67.
- Per quanto riguarda la seconda modalità menzionata al punto 60 della
presente sentenza, è pacifico che la direttiva non definisce la nozione di
offerta anormalmente bassa e non determina il modo di calcolo di una soglia
di anomalia. Tale compito spetta pertanto ai vari Stati membri.
-
- 68.
- Per quanto riguarda la soglia di anomalia applicata nelle cause
principali, essa risulta da un calcolo effettuato per ogni bando di gara ed
è basata essenzialmente sulla media delle offerte presentate nell'ambito di
tale gara.
-
- 69.
- Un tale metodo di calcolo appare a prima vista obiettivo e non
discriminatorio.
-
- 70.
- La sola circostanza, fatta valere da alcuni degli offerenti di cui
trattasi nelle cause principali, secondo cui la soglia di anomalia non è
nota alle imprese al momento in cui esse presentano la loro offerta - poiché
viene determinata solo una volta che sono state depositate tutte le offerte
-, non è in ogni caso tale da pregiudicare la sua compatibilità con la
direttiva. Infatti, in tale fase della procedura, tutti gli offerenti, così
come l'amministrazione aggiudicatrice stessa, ignorano quale sarà tale
soglia.
-
- 71.
- Alcuni degli offerenti di cui trattasi nelle cause principali hanno
tuttavia sostenuto che un meccanismo di calcolo della soglia di anomalia
basato sulla media delle offerte per un determinato appalto rischierebbe di
essere falsato da offerte non corrispondenti ad una volontà effettiva di
contrattare, ma intese unicamente ad influenzare il risultato di tale
calcolo. Pertanto, la concorrenza potrebbe essere falsata, poiché si
verificherebbe che alcuni offerenti cercano di presentare non la migliore
offerta possibile, ma quella che, in particolare sulla base di criteri
statistici, ha secondo ogni probabilità la maggiore possibilità di essere
la prima tra le offerte non sospette, alla quale viene automaticamente
aggiudicato l'appalto.
-
- 72.
- Di sicuro il risultato al quale perviene un meccanismo di calcolo della
soglia di anomalia basato sulla media delle offerte può essere notevolmente
influenzato da pratiche come quelle descritte al punto precedente, il che
sarebbe incompatibile con gli obiettivi perseguiti dalla direttiva, quali
definiti ai punti 34-36 della presente sentenza. Perciò, affinché
l'effetto utile della direttiva sia pienamente preservato, tale risultato
non deve essere immutabile e deve poter essere riconsiderato
dall'amministrazione aggiudicatrice se ciò risulta necessario in
considerazione in particolare del livello della soglia di anomalia delle
offerte applicata in appalti analoghi e degli insegnamenti che si ricavano
dall'esperienza comune.
-
- 73.
- Ne deriva che, sebbene, come è stato ricordato ai punti 45 e 47 della
presente sentenza, sia giurisprudenza costante che il diritto comunitario si
oppone all'esclusione d'ufficio dagli appalti di lavori pubblici di talune
offerte determinate secondo un criterio matematico, per contro, il diritto
comunitario non si oppone, in via di principio, a che un criterio
matematico, quale la soglia di anomalia applicata nelle cause principali,
venga utilizzato al fine di determinare quali offerte appaiano anormalmente
basse, purché, tuttavia, il risultato al quale perviene l'applicazione di
tale criterio non sia immutabile e sia rispettato il requisito di una
verifica in contraddittorio di queste offerte conforme all'art. 30, n. 4,
della direttiva.
-
- 74.
- Taluni degli offerenti di cui trattasi nelle cause principali hanno poi
sostenuto, senza che le loro affermazioni siano state confutate in maniera
plausibile dal governo italiano, che le due modalità della procedura di
gara italiana considerate al punto 60 della presente sentenza non possono
essere analizzate isolatamente, dato che i vari aspetti di tale procedura
sarebbero indissociabilmente legati tra di loro.
-
- 75.
- Essi hanno fatto valere in particolare che la condizione relativa alla
presentazione di giustificazioni al momento stesso del deposito dell'offerta
trova la sua ragione d'essere solo nel fatto che l'amministrazione
aggiudicatrice adotta la decisione relativa all'accettazione o al rigetto
dell'offerta solo sulla base di queste giustificazioni, senza consentire
alle imprese di fornire successivamente più ampi chiarimenti. Inoltre, la
stessa condizione non si applicherebbe indistintamente agli offerenti, in
quanto verrebbero aperte solo le buste delle imprese le cui offerte appaiano
anormalmente basse, cosicché ad un imprenditore, la cui offerta non fosse
sospettata di anomalia, potrebbe essere attribuito l'appalto mentre egli
avrebbe consegnato una busta relativa alle giustificazioni priva di
qualsiasi contenuto. Infine potrebbe derivarne una distorsione della
concorrenza tra le imprese, poiché l'obbligo di allegare all'offerta una
documentazione giustificativa voluminosa comporterebbe per i concorrenti che
hanno offerto un prezzo particolarmente vantaggioso non solo un onere
amministrativo più gravoso, ma anche l'inconveniente di dover rivelare in
anticipo dati eventualmente riservati, e svantaggerebbe in ogni caso le
imprese originarie di altri Stati membri.
-
- 76.
- A tale riguardo è sufficiente constatare che, anche se non si può negare
che tutti i requisiti imposti dal diritto comunitario devono essere
rispettati nell'ambito dei vari aspetti delle procedure nazionali di
aggiudicazione di appalti pubblici di lavori, le quali devono del resto
essere applicate in modo da garantire il rispetto dei principi della libera
concorrenza e della parità di trattamento degli offerenti nonché
dell'obbligo di trasparenza, tuttavia la Corte non è in grado di statuire
su tali affermazioni.
-
- 77.
- La fondatezza di queste ultime presuppone infatti constatazioni e
valutazioni dei fatti nonché un'interpretazione del diritto nazionale che
rientra nella sola competenza del giudice nazionale. Gli elementi di
interpretazione relativi alla portata dell'art. 30, n. 4, della direttiva
nonché allo spirito e alla finalità di quest'ultima, illustrati ai punti
34-40 della presente sentenza, forniscono a tale giudice tutte le
indicazioni necessarie per consentirgli di valutare la compatibilità delle
disposizioni nazionali di cui trattasi con il diritto comunitario al fine di
statuire sulle cause ad esso sottoposte.
-
Sulla presa in considerazione della giustificazione delle offerte
anormalmente basse
-
- 78.
- Per quanto riguarda il secondo aspetto delle questioni pregiudiziali così
come riformulate al punto 28 della presente sentenza, occorre sottolineare
che, ai sensi dell'art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva,
l'amministrazione aggiudicatrice «può», ai fini della valutazione di
un'offerta anormalmente bassa, prendere in considerazione «giustificazioni»
riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni
tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone
l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto
dell'offerente.
-
- 79.
- Come risulta dalla sua stessa formulazione, questa disposizione riconosce
all'amministrazione aggiudicatrice la semplice facoltà, e non l'obbligo, di
basarsi su taluni tipi di giustificazioni obiettive del prezzo proposto da
un determinato offerente.
-
- 80.
- Ricollocata nel suo contesto, tale disposizione ha per oggetto unicamente
di precisare la regola enunciata all'art. 30, n. 4, primo comma, della
direttiva, in forza del quale l'amministrazione aggiudicatrice richiede
all'offerente interessato precisazioni sulla composizione dell'offerta che
ritiene utili e verifica detta composizione tenendo conto delle
giustificazioni fornite.
-
- 81.
- Ora, ai punti 51-59 della presente sentenza, la Corte ha già sottolineato
l'importanza del principio secondo cui, prima che l'amministrazione
aggiudicatrice possa respingere un'offerta come anormalmente bassa,
l'offerente deve poter far valere, utilmente e in contraddittorio, il suo
punto di vista su ciascuno dei vari elementi di prezzo proposti.
-
- 82.
- Dato che, nella prospettiva dello sviluppo di una concorrenza effettiva
nel settore degli appalti pubblici, è essenziale che questa facoltà sia la
più ampia e completa possibile, l'offerente deve poter presentare a
sostegno della sua offerta tutte le giustificazioni, in particolare quelle
enunciate all'art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva, che, tenuto
conto della natura e delle caratteristiche dell'appalto di cui trattasi,
ritiene utili, senza alcuna limitazione al riguardo. Per quanto riguarda
l'amministrazione aggiudicatrice, essa è tenuta a prendere in
considerazione l'insieme delle giustificazioni dedotte dall'imprenditore
prima di adottare la sua decisione circa l'accoglimento o il rigetto
dell'offerta di cui trattasi.
-
- 83.
- Ne deriva che, in considerazione sia della sua formulazione sia della sua
finalità, l'art. 30, n. 4, secondo comma, della direttiva non contiene un
elenco esaustivo delle giustificazioni che possono essere presentate, ma si
limita a fornire esempi di giustificazioni che l'offerente può presentare
al fine di dimostrare la serietà dei vari elementi di prezzo proposti. A
maggior ragione la disposizione di cui trattasi non autorizza l'esclusione
di taluni tipi di giustificazioni.
-
- 84.
- Come hanno fatto valere il governo austriaco e la Commissione nelle loro
osservazioni e l'avvocato generale ha sottolineato ai paragrafi 50 e 51
delle sue conclusioni, qualsiasi limitazione al riguardo sarebbe infatti in
evidente contraddizione con l'obiettivo della direttiva di facilitare il
gioco della libera concorrenza fra tutti gli offerenti, in quanto una tale
limitazione comporterebbe l'esclusione pura e semplice delle offerte
giustificate da considerazioni diverse da quelle ammesse dalla normativa
nazionale vigente, nonostante un prezzo eventualmente più vantaggioso.
-
- 85.
- Ne deriva che l'art. 30, n. 4, della direttiva si oppone ad una normativa
nazionale, come quella applicabile nelle cause principali, che, da un lato,
impone all'amministrazione aggiudicatrice di prendere in considerazione, ai
fini della verifica delle offerte anormalmente basse, solo talune
giustificazioni limitativamente elencate, tralasciando per di più le
giustificazioni relative all'originalità del progetto dell'offerente alle
quali tuttavia fa riferimento formalmente il secondo comma di tale
disposizione, e che, dall'altro, esclude esplicitamente taluni tipi di
giustificazioni, come quelle relative a tutti quegli elementi i cui valori
minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o
amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali.
-
- 86.
- Sulla base di tutte le considerazioni che precedono, occorre risolvere le
questioni poste nel senso che l'art. 30, n. 4, della direttiva deve essere
interpretato nel modo seguente:
- Esso si oppone alla normativa e alla prassi amministrativa di uno Stato
membro che consentono all'amministrazione aggiudicatrice di respingere come
anormalmente basse le offerte che presentano un ribasso superiore alla
soglia di anomalia, tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei
prezzi proposti, relativi ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta
menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti ad allegare
alla loro offerta, senza concedere a questi ultimi la possibilità di far
valere il loro punto di vista, dopo l'apertura delle buste, sugli elementi
di prezzo proposti che hanno dato luogo a sospetti.
- Esso si oppone anche alla normativa ed alla prassi amministrativa di
uno Stato membro che impongono all'amministrazione aggiudicatrice di
prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte
anormalmente basse, solamente le giustificazioni fondate sull'economicità
del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle
condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, ad esclusione
di giustificazioni relative a tutti quegli elementi i cui valori minimi sono
stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative ovvero
i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali.
- Per contro, esso non si oppone, in via di principio, nella misura in
cui tutti i requisiti che impone siano per il resto soddisfatti e gli
obiettivi perseguiti dalla direttiva non siano pregiudicati, alla normativa
ed alla prassi amministrativa di uno Stato membro che, in materia di
determinazione delle offerte anormalmente basse e di verifica di queste
offerte, da un lato, obbligano tutti gli offerenti, a pena di esclusione
della loro partecipazione all'appalto, ad allegare alla loro offerta
giustificazioni dei prezzi proposti relativi ad almeno il 75% dell'importo
posto a base d'asta, e, dall'altro, applicano un metodo di calcolo della
soglia di anomalia basato sulla media dell'insieme delle offerte ricevute per
l'aggiudicazione di cui trattasi, di modo che gli offerenti non sono in
grado di conoscere tale soglia al momento del deposito del loro fascicolo,
dovendo tuttavia il risultato al quale porta l'applicazione di tale metodo
di calcolo essere riesaminato dall'amministrazione aggiudicatrice.
-
Sulle spese
-
- 87.
- Le spese sostenute dai governi italiano e austriaco, nonché dalla
Commissione, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar
luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa principale il
presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice
nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese.
Per questi motivi,
LA CORTE (Sesta Sezione),
pronunciandosi sulle questioni ad essa sottoposte dal Consiglio di Stato
con ordinanze 26 maggio 1999, dichiara:
L'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993,
93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, deve essere interpretato nel modo seguente:
- Esso si oppone alla normativa e alla prassi amministrativa di uno Stato
membro che consentono all'amministrazione aggiudicatrice di respingere come
anormalmente basse le offerte che presentano un ribasso superiore alla
soglia di anomalia, tenendo conto unicamente delle giustificazioni dei
prezzi proposti, relativi ad almeno il 75% dell'importo posto a base d'asta
menzionato nel bando di gara, che gli offerenti erano tenuti ad allegare
alla loro offerta, senza concedere a questi ultimi la possibilità di far
valere il loro punto di vista, dopo l'apertura delle buste, sugli elementi
di prezzo offerti che hanno dato luogo a sospetti.
- Esso si oppone anche alla normativa ed alla prassi amministrativa di
uno Stato membro che impongono all'amministrazione aggiudicatrice di
prendere in considerazione, ai fini della verifica delle offerte
anormalmente basse, solamente le giustificazioni fondate sull'economicità
del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle
condizioni particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con
esclusione di giustificazioni relative a tutti quegli elementi i cui valori
minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o
amministrative ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali.
- Per contro esso non si oppone, in via di principio, nella misura in cui
tutti i requisiti che impone siano per il resto soddisfatti e gli obiettivi
perseguiti dalla direttiva 93/37 non siano pregiudicati, alla normativa ed
alla prassi amministrativa di uno Stato membro che, in materia di
determinazione delle offerte anormalmente basse e di verifica di queste
offerte, da un lato, obbligano tutti gli offerenti, a pena di esclusione
della loro partecipazione all'appalto, ad allegare alla loro offerta
giustificazioni dei prezzi proposti relativi ad almeno il 75% dell'importo
posto a base d'asta, e, dall'altro, applicano un metodo di calcolo della
soglia di anomalia basato sulla media dell'insieme delle offerte ricevute
per l'aggiudicazione di cui trattasi, di modo che gli offerenti non sono in
grado di conoscere tale soglia al momento del deposito del loro fascicolo,
dovendo tuttavia il risultato al quale porta l'applicazione di tale metodo
di calcolo essere riesaminato dall'amministrazione aggiudicatrice.
-
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 27 novembre 2001.
-
Conclusioni dell'Avvocato Generale Dàmaso Ruiz-Jarabo Colomer
presentate il 5 giugno 2001 (1)
Procedimenti riuniti C-285/99 e C-286/99
Lombardini SpA - Impresa Generale di Costruzioni
contro
A.N.A.S. - Ente Nazionale per le Strade e Società Italiana per Condotte
d'Acqua
e Impresa Ing. Mantovani SpA
contro
A.N.A.S. - Ente Nazionale per le Strade, Paolo Bregoli e Coopsette SCRL
(domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato della
Repubblica italiana)
«Appalti pubblici di lavori - Procedure di aggiudicazione - Ravvicinamento
delle legislazioni - Direttiva 93/37/CEE - Art. 30, n. 4 - Offerte
anormalmente basse - Verifica in contraddittorio - Obbligo di allegare
giustificazioni che rappresentino almeno il 75% del prezzo posto a base d'asta
e limitazione di giustificazioni per verificare le offerte anormalmente basse
- Audizione dell'offerente prima dell'esclusione di un'offerta anormalmente
bassa»
I. Introduzione
-
- 1.
- Il Consiglio di Stato della Repubblica italiana (Sezione Quarta) in sede
giurisdizionale, statuendo sugli appelli interposti rispettivamente contro
due sentenze del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sottopone
alla Corte di giustizia cinque questioni pregiudiziali aventi ad oggetto
l'interpretazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14
giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedura di aggiudicazione degli
appalti pubblici di lavori (2) (in
prosieguo: la «Direttiva» o la «direttiva 93/37/CEE»).
-
- 2.
- La questione che il Consiglio di Stato sottopone alla Corte di giustizia
ha come sottofondo principi essenziali e irrinunciabili dell'ordinamento
comunitario degli appalti pubblici, che si riferiscono all'introduzione di
criteri obiettivi di partecipazione ai bandi di gara e di aggiudicazione
degli appalti pubblici, nell'ambito di una procedura trasparente dalla quale
siano escluse le misure e le clausole che possono avere effetti
discriminatori (3).
-
- 3.
- In tale situazione il ruolo di protagonista viene attribuito in questa
occasione alle offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione
contrattuale. Più in particolare, alla procedura per la loro esclusione,
come strumento per liberare il cammino verso l'aggiudicazione mediante il
rigetto di proposte prive della necessaria solvibilità. Si tratta di
soddisfare un altro principio presente nel diritto comunitario degli appalti
pubblici: il principio di efficacia (4).
-
- 4.
- Relativamente a questa categoria di offerte, il Consiglio di Stato fa
valere i suoi dubbi circa la compatibilità con l'art. 30, n. 4, della
Direttiva:
- 1°) dell'introduzione di un meccanismo automatico di fissazione del
limite a partire dal quale un'offerta è considerata anormalmente bassa, che
impedisce agli offerenti di conoscerlo prima di presentare le loro offerte.
2°) dell'esclusione a limine delle offerte alle quali non è
allegata la giustificazione del prezzo per un valore che, quantomeno,
rappresenti il 75% dell'importo posto a base d'asta e del fatto che sono
ammesse solo determinate giustificazioni, respingendo quelle relative ad
elementi i cui valori minimi sono rilevabili da listini ufficiali.
3°) della previsione di una procedura in cui, dopo che sono state aperte le
buste e prima che sia adottato il provvedimento di esclusione, le imprese
che abbiano presentato offerte anomale non hanno la possibilità di far
valere le loro ragioni e di chiarire la loro posizione.
-
- II. Ambito normativo
1. La normativa comunitaria
-
- 5.
- La direttiva 71/305/CEE, con la quale si è avviato il coordinamento delle
normative degli Stati membri in materia di appalti pubblici, ha assunto come
principale impegno la realizzazione simultanea della libertà di
stabilimento e della libera prestazione di servizi in materia di appalti
pubblici di lavori (5). Questa
direttiva ha già tenuto presente l'eventualità che fossero presentate
offerte anormalmente basse e, all'art. 29, n. 5, ha previsto la possibilità
del loro rigetto.
-
- 6.
- La direttiva 71/305/CEE ha costituito oggetto di successive e varie
modifiche (6), il che rendeva
opportuna una sua codificazione alla quale si è preceduto con la direttiva
93/37/CEE (7). Al n. 4 dell'art.
30, il nuovo testo normativo si è limitato a riprodurre, con lievi
modifiche, il testo dell'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305/CEE, così
come era rimasto dopo la modifica del 1989. Tale art. 30, n. 4, recita:
«Se, per un determinato appalto, delle offerte appaiono anormalmente
basse rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice prima di
poterle rifiutare richiede, per iscritto, le precisazioni che ritiene utili
in merito alla composizione dell'offerta e verifica detta composizione
tenendo conto delle giustificazioni fornite.
L'amministrazione aggiudicatrice può prendere in considerazione
giustificazioni riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le
soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di
cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto
dell'offerente.
Se i documenti relativi all'appalto prevedono l'attribuzione al prezzo più
basso, l'amministrazione aggiudicatrice deve comunicare alla Commissione il
rifiuto delle offerte giudicate troppo basse.
(...)»
-
2. La normativa italiana
-
- 7.
- L'art. 30, n. 4, della Direttiva è stato recepito nell'ordinamento
italiano con l'art. 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n.
109, legge quadro in materia di lavori pubblici (8),
aggiunto al suo testo originario dall'art. 7 della legge 2 giugno 1995, n.
216 (9). Secondo questa
disposizione:
«Nei casi di aggiudicazione di lavori pari o superiori a 5 milioni di
ECU con il criterio del prezzo più basso di cui al comma 1,
l'amministrazione interessata deve valutare l'anomalia delle offerte di cui
all'art. 30 della direttiva 93/37/CEE del Consiglio del 14 giugno 1993,
relativamente a tutte le offerte che presentino un ribasso superiore alla
percentuale fissata entro il 1° gennaio di ogni anno con decreto del
Ministro dei lavori pubblici, sentito l'Osservatorio, sulla base
dell'andamento delle offerte ammesse alle gare espletate nell'anno
precedente.
A tal fine la pubblica amministrazione può prendere in considerazione
esclusivamente giustificazioni fondate sull'economicità del procedimento di
costruzione o delle soluzioni tecniche adottate o sulle condizioni
particolarmente favorevoli di cui gode l'offerente, con esclusione,
comunque, di giustificazioni relativamente a tutti quegli elementi i cui
valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o
amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da dati ufficiali. Le
offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da
giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative,
indicate nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a
formare un importo non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta.
(...)» (10).
-
- 8.
- Con i decreti ministeriali 28 aprile 1997 (11)
e 18 dicembre 1997 (12), entrambi
emanati ai sensi dell'art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994,
rispettivamente per gli anni 1997 e 1998, il Ministro dei lavori pubblici
ha stabilito la percentuale a partire dalla quale l'amministrazione
aggiudicatrice è obbligata a sottoporre a verifica le offerte anomale «(...)
nella misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le
offerte ammesse incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi
percentuali che superano la predetta media».
-
III. Fatti e cause principali
1. Procedimento C-285/99
-
- 9.
- L'Ente Nazionale per le Strade (in prosieguo: l'«ANAS») ha indetto una
gara per l'aggiudicazione, mediante procedura ristretta, dei lavori
denominati «RM 87/97 - Autostrada del GRA - lotto 19 - adeguamento a tre
corsie per ogni senso di marcia dal km 43+280 al Km 46+500».
-
- 10.
- L'associazione temporanea d'imprese costituita da Lombardini SpA - Impresa
Generali di Costruzioni (in prosieguo: la «Lombardini»), Collini - Impresa
di Costruzioni SpA e Trevi SpA è stata invitata a partecipare alla gara con
lettera 15 ottobre 1997, n. 1723. Per quanto qui rilevante e secondo quanto
stabilito dall'art. 21, comma 1 bis, della legge n. 109/1994, la
lettera d'invito conteneva le seguenti precisazioni:
A. L'obbligo dei candidati di presentare, a corredo dell'offerta,
giustificazioni relative alle voci di prezzo più significative equivalenti
al 75% dell'importo posto a base d'asta. I chiarimenti dovevano essere
redatti secondo gli schemi allegati alla lettera d'invito e dovevano essere
inclusi nella busta contenente la documentazione amministrativa che si
procedeva a presentare.
B. L'obbligo di inserire, in una busta separata, la documentazione
necessaria per la verifica dei dati inseriti nell'analisi giustificativa
dell'offerta. Questa busta sarebbe stata aperta ed il suo contenuto sarebbe
stato esaminato solo se l'offerta superava la soglia aritmetica di anomalia.
C. L'avvertenza che l'inadempimento di uno qualsiasi degli obblighi
precedenti avrebbe comportato il rigetto delle offerte.
D. I criteri in base ai quali si sarebbe proceduto a verificare l'anomalia
delle offerte.
-
- 11.
- L'offerta della Lombardini ha ricevuto la qualifica di anormalmente bassa (13),
per cui si è proceduto all'apertura delle buste che contenevano la
documentazione giustificativa. Dopo essere stata analizzata, l'offerta è
stata respinta e l'appalto è stato giudicato alla Società Italiana per
Condotte d'Acqua.
-
- 12.
- Immediatamente la Lombardini ha impugnato dinanzi al Tribunale
amministrativo regionale per il Lazio il bando di gara, la lettera d'invito,
la sua esclusione e l'aggiudicazione dell'appalto. Queste domande sono state
respinte dal menzionato Tribunale, per cui è stato interposto appello
facendo valere tra gli altri motivi la «errata e falsa interpretazione
dell'art. 30 della direttiva 93/37» (14).
2. Procedimento C-286/99
-
- 13.
- Al fine di eseguire il secondo lotto dei lavori di costruzione della
variante Bergamo/Zanica della strada provinciale n. 115, l'ANAS ha
pubblicato il bando di gara per l'aggiudicazione, mediante procedura
ristretta, del corrispondente appalto.
-
- 14.
- La Mantovani SpA (in prosieguo: la «Mantovani»), in associazione
temporanea con un'altra impresa, è stata invitata a partecipare alla gara
con una lettera nella quale si precisava che l'aggiudicazione si sarebbe
svolta in conformità all'art. 21, comma 1-bis, della legge n.
109/1994 nella formulazione di cui all'art. 7della legge n. 216/1995, e che
l'anomalia delle offerte sarebbe stata valutata, ai sensi dell'art. 30, n.
4, della Direttiva, secondo i criteri indicati nel decreto ministeriale 28
aprile 1997. La lettera d'invito conteneva gli obblighi per gli offerenti e
avvertenze di esclusione analoghi a quelli che ho esposto precedentemente
nel descrivere i fatti che si trovano alla base del procedimento C-285/99.
-
- 15.
- La Mantovani ha offerto un ribasso superiore alla soglia di anomalia (15),
per cui la sua candidatura è stata considerata anomala. L'offerta, dopo
essere stata esaminata unitamente alle relative giustificazioni ed ai dati
presentati per l'analisi, è stata dichiarata inammissibile. L'appalto è
stato aggiudicato all'associazione temporanea d'imprese Bregoli/Roda.
-
- 16.
- Non condividendo l'inammissibilità della sua offerta, la Mantovani ha
presentato ricorso contro il bando di gara, la lettera d'invito, la
decisione di escluderla dall'aggiudicazione e l'aggiudicazione propriamente
detta. Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha respinto il
ricorso con sentenza 26 giugno 1998 n. 1498.
-
- 17.
- La Mantovani ha interposto appello, facendo valere la violazione dell'art.
30, n. 4, della Direttiva «in quanto il meccanismo di verifica
dell'attendibilità delle offerte (...) violerebbe i principi comunitari che
inibiscono di far luogo ad un'esclusione automatica» e per «(...)
difettosa instaurazione del contraddittorio successivamente all'accertamento
dell'anomalia dell'offerta» (16).
IV. Questioni pregiudiziali
- 18.
- Il Consiglio di Stato ritiene che per la soluzione di entrambi i ricorsi
in appello si debba determinare la portata esatta dell'art. 30, n. 4, della
Direttiva, laddove si riferisce alla procedura di verifica delle offerte
anomale per cui sottopone alla Corte di giustizia le seguenti questioni:
«1) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37
la previsione di clausole di bando di gara per appalti di lavori pubblici
che impediscano la partecipazione di imprese che non abbiano corredato le
proprie offerte con giustificazioni del prezzo indicato, pari ad almeno il
75% del valore richiesto a base d'asta.
2) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la
previsione di un meccanismo di rilievo automatico della soglia di anomalia
delle offerte da sottoporre a verifica di congruità, fondato su un criterio
casistico ed una media aritmetica, tale da non consentire agli imprenditori
di conoscere preventivamente tale soglia.
3) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la
previsione di un contraddittorio anticipato, senza che l'impresa cui è
ascritta la presentazione di un'offerta anomala abbia la certezza di poter
far valere le sue ragioni, dopo l'apertura delle buste e prima dell'adozione
del provvedimento di esclusione.
4) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37 la
previsione che l'amministrazione aggiudicatrice possa prendere in
considerazione giustificazioni riguardanti esclusivamente: l'economia del
procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni
eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente.
5) Se osta all'applicazione dell'art. 30, n. 4, della direttiva 93/37
l'esclusione di giustificazioni relative ad elementi i cui valori minimi
sono rilevabili da listini ufficiali».
V. Procedimento dinanzi alla Corte di giustizia
-
- 19.
- Il presidente della Corte, con ordinanza 14 settembre 1999, ha deciso di
riunire i due procedimenti data l'obiettiva connessione esistente.
-
- 20.
- Hanno presentato osservazioni scritte, entro il termine stabilito al
riguardo dall'art. 20 dello Statuto CE della Corte di giustizia, la
Commissione, il governo italiano e austriaco, le ricorrenti nelle cause
principali, Lombardini e Mantovani, e Coopsette, interessata nella
controversia promossa dalla seconda delle due società menzionate.
-
- 21.
- All'udienza, che si è svolta il 3 maggio 2001, tutte le parti, ad
eccezione del governo austriaco, sono comparse per presentare le loro
osservazioni orali.
VI. Esame delle questioni pregiudiziali
-
- 22.
- Le cinque questioni sottoposte dal Consiglio di Stato si possono
sistematizzare nel modo che ho indicato al punto 4 di queste conclusioni ed
essere riunite in tre gruppi:
1) Fissazione automatica della soglia di anomalia. Si tratta della seconda
questione.
2) Giustificazioni del prezzo offerto e loro natura. Sono le questioni
prima, quarta e quinta.
3) Inesistenza di un procedimento di audizione delle imprese le cui offerte
risultino anormalmente basse, prima della loro esclusione. E' la terza
questione dell'ordinanza di rinvio.
-
- 23.
- La mia esposizione si baserà sullo schema di cui sopra, però prima
occorre dare uno sguardo, anche se molto rapidamente, ai principi che, nel
diritto comunitario, sono alla base della selezione dell'aggiudicatario
negli appalti pubblici, per meglio comprendere la norma contenuta nell'art.
30, n. 4, della Direttiva.
1. I principi che sono alla base della scelta dell'imprenditore
-
- 24.
- Le direttive in materia di appalti pubblici, ciascuna entro il suo ambito
specifico, hanno come scopo di favorire lo sviluppo di una concorrenza
effettiva nel settore degli appalti pubblici (17),
mediante la realizzazione di tre libertà fondamentali nell'integrazione
europea (la libertà di circolazione delle merci, la libertà di
stabilimento e la libertà di prestazione di servizi) (18).
Esse cercano di dare seguito al mandato che il legislatore comunitario ha
plasmato negli artt. 9, 52 e 59 del Trattato CE (divenuti, in seguito a
modifica, artt. 23, 43 e 49 CE).
-
- 25.
- La realizzazione di questo mandato e il perseguimento di quell'obiettivo
possono essere effettivi solo se coloro che intendono accedere agli appalti
pubblici possono farlo su una base di uguaglianza, senza alcun indizio di
discriminazione (19), ed a tal
fine risulta imprescindibile un sistema alla cui base vi sia la obiettività
a tutti i livelli, sostanziale e formale. Nel primo, mediante la fissazione
di criteri obiettivi di partecipazione alle gare e di aggiudicazione degli
appalti (20). Nel secondo,
prevedendo procedure trasparenti, nelle quali la pubblicità sia la norma (21).
-
- 26.
- I criteri di partecipazione o di selezione qualitativa si riferiscono
all'idoneità dei candidati, alla loro capacità ed esperienza, sia
professionale sia economica e tecnica. L'esclusione di qualsiasi effetto
discriminatorio si ottiene predeterminando in ogni caso, nell'ambito
delimitato dalla norma, le regole che sono alla base del procedimento, ed i
livelli di capacità e di esperienza richiesti (22).
-
- 27.
- Una volta che, mediante l'applicazione delle norme sulla partecipazione,
sono stati selezionati gli offerenti che possono aspirare all'aggiudicazione
dell'appalto, anche questa si attiene a parametri di valutazione obiettivi,
ora quello del prezzo più basso, ora quello dell'offerta economicamente più
vantaggiosa. Se si fa ricorso al secondo, i criteri di selezione devono
essere fissati in anticipo, precisando la loro rispettiva rilevanza, da
parte dell'amministrazione aggiudicatrice nel capitolato d'oneri o nel bando
di gara (23).
-
- 28.
- Come si vede, il sistema mira a che nulla sia lasciato al caso o
all'arbitrio di chi deve prendere la decisione sull'aggiudicazione
dell'appalto. L'uguaglianza che deve essere alla base degli appalti pubblici
richiede che coloro che aspirano ad un appalto di tale natura sappiano in
anticipo quello che devono fare per ottenerlo, in modo che l'amministrazione
aggiudicatrice si limiti, con il margine di valutazione che attiene alla
discrezionalità tecnica, ad applicare i parametri stabiliti nella norma,
sia quella che disciplina in generale gli appalti pubblici sia quella che
riguarda in particolare un appalto specifico, cioè, il capitolato d'oneri o
il bando di gara (24).
-
- 29.
- Affinché questa uguaglianza sia effettiva e la discriminazione rimanga
realmente fuori dagli appalti pubblici, non è sufficiente porre criteri
obiettivi di partecipazione e di aggiudicazione, ma occorre anche che la
loro applicazione sia basata sulla pubblicità. Questo deve avvenire a
partire dal bando di gara, passando attraverso i capitolati d'oneri e
concludendosi nella fase di selezione propriamente detta, sia nelle
procedure aperte sia in quelle ristrette (25).
-
- 30.
- Questi principi devono essere applicati senza dimenticare che gli appalti
pubblici costituiscono un modo di gestione degli interessi pubblici, col
quale le amministrazioni invitano i singoli - siano persone fisiche o
giuridiche - a collaborare alla realizzazione degli obiettivi ad esse
demandati, che, in ogni caso, richiedono una risposta efficace. Tale
efficacia, in alcune occasioni, è in contrasto con il ritmo che impone una
procedura di selezione completa di garanzie. Questo è il motivo per cui la
Direttiva esclude alcuni appalti dal suo ambito di applicazione, eccettua
per determinate ipotesi le procedure di aggiudicazione ordinarie e
riduce a volte i termini (26).
2. L'art. 30, n. 4, della Direttiva
-
- 31.
- Questa disposizione si colloca tra le norme di aggiudicazione del
contratto e, al fine di sgomberare il cammino, autorizza a respingere le
offerte che siano considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione.
Il rigetto, però, non può essere automatico, in quanto la norma
comunitaria richiede che l'amministrazione aggiudicatrice: 1) prima di
adottare la sua decisione dia all'offerente la possibilità di fornire
chiarimenti sulla composizione della sua offerta, chiedendogli le
precisazioni che ritiene utili, e 2) a tal fine, prenda in considerazione le
giustificazioni che le sono state presentate, soprattutto quelle riguardanti
l'economia del procedimento di costruzione, le soluzioni tecniche adottate,
le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per
eseguire i lavori e l'originalità del progetto.
-
- 32.
- Da quanto precede derivano tre conseguenze:
1) La nozione di offerta anormalmente bassa non è una nozione astratta; per
contro, si definisce con riferimento all'appalto della cui aggiudicazione
trattasi e in relazione alla prestazione.
2) L'amministrazione aggiudicatrice deve esaminare le offerte che ritiene
anormalmente basse (27) al fine
di procedere al loro rigetto.
3) La decisione di esclusione può essere adottata solo dopo aver dato
all'offerente la possibilità di chiarire la sua offerta, ossia, dopo aver
applicato una procedura di verifica in contraddittorio (28).
3. La fissazione automatica della soglia di anomalia
-
- 33.
- Come si è visto, la normativa italiana stabilisce un meccanismo
matematico e, quindi, automatico di fissazione della soglia di anomalia.
Essa consiste in una percentuale che il Ministero dei lavori pubblici
determina il 1° gennaio di ogni anno. Per gli anni 1997 e 1998, avendo
riconosciuto l'impossibilità di fissare una soglia unica per l'intero
territorio nazionale, detto Ministero ha fatto ricorso ad un criterio
casistico, variabile per ogni singola gara, consistente in una «(...)
misura pari alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le
offerte ammesse incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi
percentuali che superano la predetta media». L'amministrazione
aggiudicatrice è obbligata (29)
a sottoporre a verifica tutte le offerte che superano tale soglia (30).
-
- 34.
- Un meccanismo come quello sopra descritto si adatta ai requisiti che pone
l'art. 30, n. 4, della direttiva ed ai principi che sono alla base della
scelta dell'imprenditore.
-
- 35.
- Ho fatto presente che, conformemente alla menzionata disposizione, la
nozione di offerta anormalmente bassa è una nozione molto precisa, che deve
essere determinata per ogni appalto in funzione dell'oggetto specifico che
costituisce la sua prestazione. Inoltre, a mio parere, si adatta
perfettamente al disegno della Direttiva una soglia di anomalia in
riferimento ad una misura che si ottiene dalle offerte presentate in una
gara, offerte che, per definizione, sono elaborate in considerazione
dell'oggetto dell'appalto. Il sistema consente che, così come ha fatto
presente all'udienza il rappresentante della Mantovani, sia il mercato a
stabilire per ogni appalto il limite a partire dal quale un'offerta può
essere considerata fuori dalla norma. Inoltre, data l'obiettività del
criterio, tutti i candidati rimangono collocati su un piede di parità.
Nessuno usufruisce di un vantaggio rispetto agli altri per elaborare la sua
offerta.
-
- 36.
- Come contropartita, ne soffre la trasparenza. Coloro che desiderano
partecipare all'aggiudicazione dell'appalto non conoscono, al momento di
elaborare la loro offerta, la soglia a partire dalla quale questa può
essere qualificata come anormalmente bassa. Inoltre, questa soglia è
ignorata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice. Questa conseguenza,
però, è il tributo che si deve pagare affinché l'anormalità delle
offerte sia una nozione giuridica a priori indeterminata, ma perfettamente
determinabile in relazione ad ogni appalto in particolare, come richiesto
dall'art. 30, n. 4, della Direttiva.
-
- 37.
- E' vero che questa nota, unita all'obbligo di presentare giustificazioni
del prezzo con le offerte e all'esclusione, previa verifica e senza
audizione, di quelle che risultano anormalmente basse, può essere
incompatibile con i requisiti della Direttiva. Tuttavia, tale conseguenza
non è imputabile di per sé al meccanismo di fissazione della soglia
di anomalia, ma all'imposizione di quell'obbligo o all'avvio di questa
esclusione.
-
- 38.
- E' anche certo che nella sentenza Fratelli Costanzo la Corte di giustizia
ha dichiarato che la Direttiva (31)
vieta meccanismi automatici di esclusione, ma l'automatismo rifiutato dalla
Corte è quello dell'esclusione senza una procedura di verifica in
contraddittorio, non quello del calcolo della soglia di anomalia mediante
criteri matematici (32).
-
- 39.
- Sulla base delle considerazioni che precedono propongo alla Corte di
giustizia di risolvere la seconda questione proposta dal Consiglio di Stato
nel senso che l'art. 30, n. 4, della Direttiva non si oppone ad un
meccanismo matematico di fissazione della soglia di anomalia tale da non
consentire agli imprenditori di conoscerla prima della presentazione delle
offerte.
4. La giustificazione del prezzo offerto
A. Le giustificazioni che devono essere presentate con l'offerta
- 40.
- I principi a cui deve adeguarsi la selezione negli appalti pubblici e che,
con portata meramente descrittiva, ho esposto poco sopra, consentono di
affermare che nulla nella Direttiva in generale né nell'art. 30, n. 4, in
particolare impedisce di richiedere, sotto pena di esclusione, che
all'offerta si aggiunga la giustificazione di almeno il 75% del prezzo posto
a base d'asta. Si tratta di un requisito obiettivo che tutti i concorrenti
devono soddisfare.
-
- 41.
- La menzionata norma comunitaria non richiede che coloro che aspirano ad
ottenere un appalto chiariscano in anticipo la composizione e il contenuto
della loro offerta, ma nemmeno l'impedisce. Una disposizione di tale natura
non rompe la parità di condizioni da cui devono partire coloro che
concorrono per una gara. Tutti, senza eccezione, devono allegare all'offerta
chiarimenti sugli elementi più rilevanti del prezzo, equivalenti al 75%
dell'importo posto a base d'asta e aggiungere, in busta separata e
sigillata, la documentazione precisa per verificare i dati su cui essi sono
basati.
-
- 42.
- In tal modo si snellisce la procedura di selezione e quindi si incrementa
l'efficacia che, come già ho rilevato, è un requisito che anch'esso deriva
dall'ordinamento comunitario degli appalti pubblici. Una volta che,
applicando il meccanismo esposto sopra, un'offerta è considerata
anormalmente bassa, l'amministrazione aggiudicatrice può procedere, senza
ulteriore dilazione, alla verifica del suo contenuto ed all'analisi delle
giustificazioni presentate, senza dover attendere che siano prodotte dal
loro autore, il quale potrà fornire spiegazioni aggiuntive
nell'imprescindibile audizione, che deve essergli concessa prima che la sua
proposta sia respinta.
- Infatti, può accadere che, di fronte alla documentazione presentata
unitamente all'offerta e ai chiarimenti forniti in tale momento,
l'amministrazione aggiudicatrice decida di ammetterla (33).
La gara può proseguire senza il ritardo che si produrrebbe qualora, non
essendo stata presentata ab initio alcuna documentazione
giustificativa, fosse necessario sentire il concorrente affinché la
presentasse allora.
-
- 43.
- Propongo quindi alla Corte di giustizia di risolvere la prima questione
sottoposta dal Consiglio di Stato nel senso che l'art. 30, n. 4, della
Direttiva non si oppone a che, nel bando di gara, venga inserita una
clausola in base alla quale rimangono escluse le imprese che non abbiano
corredato le proprie offerte con giustificazioni del prezzo che propongono,
per un valore almeno pari al 75% del prezzo posto a base d'asta (34).
B. La natura delle giustificazioni
- 44.
- L'art. 30, n. 4, della Direttiva prevede, nel secondo comma, che, per
analizzare le offerte anormalmente basse, l'amministrazione aggiudicatrice
può prendere in considerazione giustificazioni riguardanti l'economia del
procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni
eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori
o l'originalità del progetto dell'offerente.
-
- 45.
- Questa disposizione non è più di una precisazione di quella contenuta
nel primo comma dello stesso paragrafo, secondo cui, l'amministrazione
aggiudicatrice richiede all'offerente le precisazioni che ritiene utili e,
tenendo conto delle giustificazioni fornite, verifica la composizione
dell'offerta.
-
- 46.
- L'interpretazione congiunta di entrambe le disposizioni comporta che
l'amministrazione aggiudicatrice, prima di respingere un'offerta per il
fatto che è anormalmente bassa, è tenuta a chiedere al suo autore le
precisazioni e i chiarimenti che ritiene utili. In risposta alla richiesta,
e per sostenere la sua proposta, l'offerente può presentare le
giustificazioni che ritiene opportuno senza alcun limite, tra quelle
previste nel secondo comma.
Tutte devono essere prese in considerazione dall'amministrazione
aggiudicatrice nel decidere se, alla fine, ammette o respinge l'offerta,
comprese le giustificazioni contemplate nel secondo comma. Questa
disposizione non è una norma di blocco, non istituisce un elenco
restrittivo dei motivi e chiarimenti che possono essere presentati, ma, per
contro, si limita a precisare la norma generale prevista nel primo comma.
-
- 47.
- Perciò, una disposizione che limitasse la categoria di giustificazioni
che può fornire l'autore di un'offerta anormalmente bassa a quelle indicate
nel secondo comma del n. 4 dell'art. 30 sarebbe incompatibile con la lettera
e lo spirito della Direttiva, la quale mira a che, prima di respingere
un'offerta per il fatto che è eccessivamente bassa, il suo autore possa
fornire chiarimenti senza alcuna limitazione. Inoltre questa norma è
inserita nell'art. 7 della legge italiana 216/1995 (35).
-
- 48.
- Si tratta del fatto che l'offerente autore di un'offerta che supera la
soglia di anomalia può fornire chiarimenti e presentare, per accreditare la
serietà della sua proposta, tutte le giustificazioni che ritiene utili.
Tuttavia è possibile fornire chiarimenti solo qualora l'imprenditore
disponga di un margine di manovra per offrire, in libera concorrenza, prezzi
inferiori ai suoi concorrenti e, in tal modo, prospettare l'esecuzione
dell'appalto più vantaggiosa possibile per l'interesse pubblico, per cui
laddove non esiste tale margine qualsiasi giustificazione è di troppo.
-
- 49.
- In via di principio questa situazione si verificherebbe nel caso dei
prezzi fissati ufficialmente. Quando i prezzi sono controllati, non è
necessaria alcuna spiegazione, in quanto viene fornita dalla norma. Se
l'offerente ha offerto prezzi distinti, su tale punto la sua proposta non può
essere giustificata. In una tale ipotesi l'esclusione di chiarimenti non
sarebbe incompatibile con la Direttiva.
-
- 50.
- Tuttavia, a mio parere, la precedente affermazione non tiene conto di due
idee chiave: l'una, che prezzo controllato non è sinonimo di
immodificabile, e l'altra, che l'obiettivo della Direttiva è di facilitare
la libera concorrenza tra imprenditori.
-
- 51.
- Nulla impedisce ad un'impresa di offrire per determinati elementi
dell'opera un prezzo distinto - inferiore - rispetto a quello indicato come
minimo in listini ufficiali. La proposta che effettua un'offerente ha un
contenuto complesso, non è monolitica, il che consente di combinare i suoi
vari elementi per ottenere un prezzo e condizioni di esecuzione che la
rendano la più attraente possibile per l'interesse generale. Privare colui
che aspira ad ottenere un appalto della possibilità di giustificare il
motivo per cui propone un prezzo inferiore a quello fissato in listini
ufficiali significa negare gli effetti benefici che derivano da una leale
concorrenza e condannarlo ad un'esclusione automatica della sua offerta.
-
- 52.
- In base a quanto sopra esposto propongo che la Corte risolva la quarta e
la quinta questione sottoposta dal Consiglio di Stato nel senso che l'art.
30, n. 4, della Direttiva impedisce che una norma di diritto nazionale
imponga all'amministrazione aggiudicatrice che, per verificare le offerte
anormalmente basse, prenda in considerazione solo determinate
giustificazioni ed escluda quelle che si riferiscono ad elementi i cui
valori minimi sono rilevabili da listini ufficiali.
5. La procedura di verifica in contraddittorio delle offerte
-
- 53.
- Nel corso di queste conclusioni ho rilevato ripetutamente e sotto forme
diverse che l'art. 30, n. 4, della Direttiva vieta l'esclusione automatica
delle offerte considerate anormalmente basse. Prima di adottare una
decisione del genere, l'amministrazione aggiudicatrice deve chiedere, per
iscritto, le precisazioni che ritiene utili in merito alla composizione
dell'offerta. Il legislatore comunitario ha voluto che nessuna offerta fosse
respinta senza che il suo autore potesse fornire ampie spiegazioni. La
procedura di verifica in contraddittorio è ineludibile. In tal modo si è
pronunciata anche la Corte nelle sue sentenze Transporoute, Fratelli
Costanzo e Donà Alfonso (36).
-
- 54.
- Contraddittorio è sinonimo di dialogo, discussione e dibattito. Vi è
monologo solo quando colui che viene interessato dalla decisione non può
fornire spiegazioni. Questo accade nel sistema delineato dalla legge
italiana, nel quale la decisione di esclusione viene adottata tenendo conto
unicamente delle giustificazioni presentate unitamente all'offerta, senza
che l'amministrazione aggiudicatrice possa chiedere chiarimenti e senza
concedere all'offerente interessato la possibilità di completare i
chiarimenti che ha fornito in un primo momento (37).
-
- 55.
- Una volta che un'offerta è stata considerata anormalmente bassa, dopo
aver aperto la busta che contiene i documenti con i dati posti a base delle
giustificazioni presentate ab initio e prima di decidere sulla sua
sorte, l'amministrazione aggiudicatrice è obbligata a richiedere le
giustificazioni che ritiene pertinenti. Tenendo conto di queste
giustificazioni, così come di quelle inizialmente presentate e dei
documenti prodotti a sostegno delle une e delle altre, deve adottare la sua
decisione: escludere l'offerta o ammetterla.
-
- 56.
- In sintesi si deve affermare, in risposta alla terza questione
pregiudiziale, che l'art. 30, n. 4, della Direttiva si oppone ad una
procedura di esclusione delle offerte anormalmente basse in cui le imprese
offerenti non abbiano la possibilità di fornire spiegazioni dopo l'apertura
delle buste e prima dell'adozione del provvedimento di esclusione.
-
- VII.Conclusione
-
- 57.
- In base alle considerazioni che precedono propongo alla Corte di giustizia
di risolvere le questioni proposte dal Consiglio di Stato della Repubblica
italiana dichiarando che l'art. 30, n. 4, della direttiva del Consiglio 14
giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli
appalti pubblici di lavori:
a) non si oppone ad un meccanismo di rilievo automatico della soglia di
anomalia avente caratteristiche tali da impedire agli offerenti di
conoscerla prima della presentazione delle loro offerte;
b) non impedisce che il bando di gara contenga una clausola che esclude le
imprese che non corredano le proprie offerte con giustificazioni del prezzo
indicato per un valore pari ad almeno il 75% del prezzo posto a base d'asta;
c) impedisce che una norma di diritto nazionale imponga all'amministrazione
aggiudicatrice, per verificare le offerte anormalmente basse, di prendere in
considerazione solo determinate giustificazioni e di escludere quelle che si
riferiscono ad elementi i cui valori minimi sono rilevabili da listini
ufficiali; e
d) non consente una procedura di esclusione delle offerte anormalmente
basse, nella quale le imprese offerenti non abbiano la possibilità di
fornire chiarimenti dopo l'apertura delle buste e prima dell'adozione del
provvedimento di esclusione.
1:
- Lingua originale: lo spagnolo.
2:
- GU L 199, pag. 54.
3:
- Si tratta di principi che sono
presenti nelle direttive «classiche» che coordinano le procedure di
aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture, di servizi e di lavori. Per
gli appalti di forniture nella direttiva del Consiglio 21 dicembre 1976,
77/62/CEE (GU L 13, pag. 1) e nella direttiva del Consiglio 14 giugno 1993,
93/36/CEE (GU L 199, pag. 1). Per quanto riguarda l'appalto di servizi, nella
direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, (GU L 209, pag. 1). Infine,
la pubblicità come strumento della trasparenza amministrativa e il principio di
non discriminazione sono contenuti per gli appalti di lavori nella direttiva del
Consiglio 26 luglio 1971, 71/305/CEE (GU L 185, pag. 5) e, dopo la sua
abrogazione, nella direttiva il cui art. 30, n. 4, costituisce oggetto delle
questioni pregiudiziali che adesso richiamano la mia attenzione.
La proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al
coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di
forniture, di servizi e di lavori (GU 2001, C 29 E, pag. 11; in prosieguo: la «Proposta
di direttiva»), che intende codificare le tre direttive «classiche» e
fonderle in un unico testo, rimane fedele ai principi di parità di trattamento
e di trasparenza (v. secondo 'considerando).
4:
- Il principio di efficacia, in
senso ampio, si riscontra nel diciannovesimo, ventitreesimo e venticinquesimo
'considerando della Proposta di direttiva menzionata nella nota precedente. Si
intravede anche in alcuni articoli della direttiva 93/37/CEE (v., ad esempio,
gli artt. 4, 7 e 14).
5:
- V. primo
'considerando'.
6:
- Una di esse ha riguardato, tra
l'altro, l'art. 29, n. 5, che ha ricevuto una nuova formulazione con la
direttiva 18 luglio 1989, 89/440/CEE (GU L 210, pag. 1).
7:
- V. il primo 'considerando'.
8:
- Gazzetta ufficiale della
Repubblica italiana (in prosieguo: «GURI») n. 41 del 19 febbraio 1994,
pag. 5.
9:
- GURI n. 127 del 2 giugno 1995,
pag. 3. Questa norma legislativa costituisce il risultato della conversione in
legge, con modifiche, del decreto-legge 3 aprile 1995, n. 101, recante norme
urgenti in materia di lavori pubblici (GURI n. 78 del 3 aprile 1995, pag. 8).
10:
- La norma riportata è stata
modificata dall'art. 7 della legge 18 novembre 1998, n. 415 (GURI n. 284 del 4
dicembre 1998, supplemento ordinario, pag. 5). In seguito a questa nuova
modifica, che non si applica ratione temporis alla presente fattispecie,
il testo dell'art. 21, comma 1 bis, della legge 109/1994 così recita: «Nei
casi di aggiudicazione di lavori pari o superiori a 5 milioni di ECU con il
criterio del prezzo più basso di cui al comma 1, l'amministrazione interessata
deve valutare l'anomalia delle offerte di cui all'art. 30 della direttiva
93/37/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, relativamente a tutte le offerte
che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi
percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento,
arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior
ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico
dei ribassi percentuali che superano la predetta media (il corsivo indica le
diversità rispetto alla precedente formulazione). A tal fine la pubblica
amministrazione può prendere in considerazione esclusivamente giustificazioni
fondate sull'economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni
tecniche adottate o sulle condizioni particolarmente favorevoli di cui gode
l'offerente, con esclusione, comunque, di giustificazioni relativamente a tutti
quegli elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative,
regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da dati
ufficiali. Le offerte debbono essere corredate, fin dalla loro presentazione, da
giustificazioni relativamente alle voci di prezzo più significative, indicate
nel bando di gara o nella lettera d'invito, che concorrono a formare un importo
non inferiore al 75% di quello posto a base d'asta (...).»
11:
- GURI n. 105 dell'8 maggio
1997, pag. 28.
12:
- GURI n. 1 del 2 gennaio
1998, pag. 26.
13:
- La soglia di anomalia è
stata fissata al 28,004%, mentre il ribasso offerto dalla Lombardini raggiungeva
il 29,88%.
14:
- Terzo paragrafo del capitolo
«Fatti» dell'ordinanza di rinvio.
15:
- Questa soglia è stata
fissata al 40,865% e la Mantovani offriva un ribasso del 41,460%.
16:
- Capitolo II dell'ordinanza
di rinvio.
17:
- V. sentenza 22 giugno 1989,
causa 103/88, Fratelli Costanzo/Comune di Milano (Racc. pag. 1839), punto 18 in
fine (in prosieguo: la «sentenza Fratelli Costanzo».
18:
- Per l'appalto di lavori, v.
il primo 'considerando della direttiva 71/305/CEE ed il secondo della direttiva
93/37/CEE. V. anche il secondo 'considerando della proposta di direttiva.
19:
- Il che, d'altra parte,
comporta l'apertura dei mercati nazionali degli appalti pubblici, che
costituisce anch'essa un requisito del Trattato CE (v. art. 130 F, n. 2, -
divenuto art. 163 CE -), in questo caso nell'ambito della ricerca e dello
sviluppo tecnologico.
20:
- La distinzione tra criteri
di partecipazione e criteri di aggiudicazione è stata messa in chiaro
dall'avvocato generale Darmon nelle conclusioni che ha presentato per il
procedimento nel quale è stata pronunciata la sentenza 20 settembre 1988, causa
31/87, Beentjes/Stato dei Paesi Bassi (Racc. pag. 4635). Con riferimento alla
direttiva 71/305/CEE ha fatto presente che quest'ultima «distingue nettamente i
criteri di accertamento dell'idoneità, che riguardano le qualità
dell'imprenditore, da quelli di aggiudicazione dell'appalto, relativi alle
qualità della prestazione da lui offerta, del lavoro che egli intende eseguire»
(paragrafo 36). Questa distinzione è presente anche nella Proposta di direttiva
('considerando 27-29).
21:
- V. sopra paragrafo 2, nonché
la nota 2. V. anche i 'considerando 27-30 della Proposta di direttiva.
22:
- V. gli artt. 18 e ss. della
direttiva e 44 e ss. della Proposta di direttiva.
23:
- V. art. 30, nn. 1 e 2, della
Direttiva, nonché l'art. 53, nn. 1 e 2, della Proposta di direttiva. I criteri
per determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa, devono essere in
relazione con l'oggetto dell'appalto e possono riguardare la qualità, il
prezzo, il pregio tecnico, le caratteristiche estetiche e funzionali, le
caratteristiche ambientali, il costo d'utilizzazione, l'economicità, il
servizio successivo alla vendita e l'assistenza tecnica, la data di consegna e
il termine di consegna o di esecuzione [art. 53, n. 1, lett. b), della Proposta
di direttiva].
24:
- Questo è il motivo per cui
nella Proposta di direttiva si stabilisce che nessuno può essere escluso dalla
procedura di aggiudicazione sulla base di criteri di selezione o di livelli di
capacità e di esperienza non precisati nel bando di gara (art. 44, n. 3) e,
all'inverso, che nessuno può essere selezionato se non soddisfa tali criteri
(art. 44, n. 5).
25:
- V. gli artt. 11 e ss. della
Direttiva e artt. 34 e ss. della Proposta di direttiva. Quest'ultima stabilisce
all'art. 41, ampliando quanto già si riscontrava nell'art. 8 della Direttiva,
che le amministrazioni aggiudicatrici informano i candidati circa le decisioni
relative all'aggiudicazione dell'appalto, in particolare, circa quelle che
escludono la loro candidatura, indicando i relativi motivi. Esse devono anche
comunicare a tutti coloro che hanno presentato un'offerta selezionabile le
caratteristiche e i vantaggi relativi dell'offerta selezionata ed il nome
dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto. Allo stesso modo devono
essere pubblici i motivi dell'eventuale rinuncia ad aggiudicare un appalto o del
riavvio della procedura.
26:
- V., ad esempio, gli artt. 4,
7 e 14.
27:
- La versione spagnola della
direttiva 71/305/CEE, anche nella sua formulazione del 1989, parlava di «ofertas
que manifiesten un carácter anormalmente bajo» (nella versione francese si
poteva leggere «(...) des offres présentent manifestement un caractère
anormalment bas (...)». La direttiva 93/37/CEE fa riferimento, invece, alle
offerte che appaiono anormalmente basse. Questa differenza di formulazione
dissolve a mio parere i dubbi interpretativi che presentava il testo del 1975,
che ha obbligato la Corte di giustizia a precisare, nella sentenza Fratelli
Costanzo, che la disposizione sottoposta alla sua interpretazione si riferiva ad
offerte anormalmente basse e non solo a quelle che manifestamente rivestono tale
carattere.
28:
- Così ha dichiarato la Corte
di giustizia nella sentenza Fratelli Costanzo (punti 16, 18 e 19), e tale tesi
è stata successivamente ribadita nella sentenza 18 giugno 1991, causa C-295/89,
Donà Alfonso (Racc. pag. I-2967). Vi era già un precedente costituito dalla
sentenza 10 febbraio 1982, causa 76/81, Transporoute (Racc. pag. 417; in
prosieguo: la «sentenza Transporoute»). Nella sentenza 16 ottobre 1997, causa
C-304/96, Hera (Racc. pag. I-5685), la Corte ha precisato che la procedura di
verifica prevista dall'art. 30, n. 4, della Direttiva doveva essere applicata,
senza eccezioni, a decorrere dal 31 dicembre 1992. Ha esteso alla direttiva del
1993 quanto aveva già stabilito la Corte stessa per quella del 1971, nella
formulazione del 1989, mediante la sentenza 25 ottobre 1995, causa C-143/94,
Furlanis (Racc. pag. I-3633).
29:
- Secondo la sentenza Fratelli
Costanzo, la determinazione di questo obbligo è compatibile con la Direttiva.
30:
- V. i precedenti paragrafi 7
e 8.
31:
- La sentenza fa riferimento
all'art. 29, n. 5, della direttiva 71/305/CEE.
32:
- V. punto 19 della sentenza.
33:
- Poiché la qualificazione di
un'offerta come anormalmente bassa non comporta la sua automatica esclusione.
Una volta che sono state analizzate le giustificazioni presentate e la
documentazione su cui si basano, l'amministrazione aggiudicatrice può decidere
che, nonostante quella qualificazione, venga ammessa. Non avrebbe senso la norma
dell'art. 30, n. 4, della Direttiva se, in ogni caso e qualunque siano i
chiarimenti dell'offerente, la sua offerta anormalmente bassa sia respinta.
34:
- Questione distinta, e alla
quale non si riferisce nessuna delle domande oggetto di questa questione
pregiudiziale, è quella consistente nel fatto che, in pratica [v. paragrafo 10,
lett. b), di queste conclusioni] si richiede, inoltre, la presentazione in busta
chiusa dei documenti che servono per verificare i dati che si inseriscono nella
giustificazione e che tale busta viene aperta solo se l'offerta rimane al di
sopra della soglia di anomalia ed è qualificata come anormalmente bassa. In via
di principio non vi è in tal caso nessun trattamento diverso ingiustificato tra
le offerte che risultano anormalmente basse e quelle che non lo sono. Le une e
le altre vengono respinte se non soddisfano il requisito di cui trattasi.
L'unica situazione di discriminazione ingiustificata e giuridicamente
inammissibile sussisterebbe nell'ipotesi in cui, avendo presentato l'una e
l'altra categoria di offerte, la busta, in entrambi i casi, fosse vuota o non
contenesse la documentazione esatta. Infatti, se esiste, ma è priva di
documentazione o quella che contiene non è quella pertinente, in base alle
norme del bando [v. la lett. c) del menzionato paragrafo 10], l'offerta viene
automaticamente respinta. Stando così le cose, viene introdotta una disparità
di trattamento ingiustificata tra le offerte che risultano qualificate come
anormalmente basse e quelle che rimangono al di sotto della soglia di anomalia,
in quanto la busta viene aperta solo nel caso delle prime. In tal modo,
un'offerta che non sia anormalmente bassa può seguire il corso della procedura
di selezione e, inoltre, pervenire all'aggiudicazione senza soddisfare un
requisito che, in base alle norme del bando, costituisce un presupposto di
ammissibilità dell'offerta.
35:
- V. sopra paragrafo 7.
36:
- La Proposta di direttiva si
mantiene sulla stessa linea. Nel primo comma dell'art. 54 si può leggere che «se,
per un determinato appalto, talune offerte appaiono anormalmente basse rispetto
alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di poter respingere
tali offerte, richiede per iscritto le precisazioni ritenute pertinenti in
merito agli elementi costitutivi dell'offerta in questione e verifica, con il
ricorso al contraddittorio, detti elementi costitutivi tenendo conto di tutte le
spiegazioni ricevute».
37:
- Si ricordi che gli si chiede
di presentare, unitamente all'offerta, le giustificazioni relative agli elementi
più significativi del prezzo il cui importo non sia inferiore al 75% del prezzo
posto a base d'asta.