ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 725 del 2003, proposto dall’Impresa L.T.L., in proprio e quale mandataria di a.t.i. con I. s.r.l., A.F., D.P.C., rappresentata e difesa dall’avv. F.D., con il quale è elettivamente domiciliata in ...

contro

la Provincia di Potenza, non costituita in giudizio e
l’Impresa A., in persona dell’omonimo titolare, rappresentata e difesa dall’avv. N.P., elettivamente domiciliata presso la Segreteria della Sezione V del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capodiferro

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata, 30 dicembre 2002 n. 1047, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Impresa A.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’8 luglio 2003 il consigliere Marzio Branca, e uditi ...
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

L’Impresa A. aveva proposto ricorso avverso l’esito della gara per l’appalto di lavori stradali Fondovalle-Cogliandrino e Fondovalle-Ravanello bandito dalla Provincia di Potenza, e assegnato alla concorrente Impresa L.T.L.. La ricorrente aveva lamentato l’erroneità della determinazione con la quale, sulla scorta di un parere all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, l’Amministrazione aveva ritenuto di dover escludere una concorrente che, nel procedimento a prezzi unitari, aveva inserito l’importo degli oneri per la sicurezza nella cifra sulla quale calcolare la percentuale di ribasso formante l’offerta. Da tale esclusione era derivata una media dei ribassi che aveva sfavorito la ricorrente.

Con la sentenza in epigrafe il ricorso è stato accolto, avendo il T.A.R. ritenuto che, a norma dell’art. 90 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, l’elemento dell’offerta che assume carattere decisivo è la percentuale di ribasso sull’importo a base d’asta che la concorrente intende praticare.

Avverso la sentenza ha proposto appello l’Impresa L.T.L., la cui aggiudicazione è stata annullata, osservando che l’applicazione del ribasso offerto anche all’importo degli oneri per la sicurezza avrebbe falsato la gara, facendo lievitare l’entità del ribasso.

L’Impresa A. si è costituita in giudizio per resistere al gravame.
Con ordinanza n. 512 dell’11 febbraio 2003 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione della sentenza.
Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2003 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Nella vicenda in esame l’aggiudicazione dell’appalto dipendeva dalla soluzione del dubbio circa la ammissibilità, in una gara con il sistema del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, a norma degli articoli 21 della legge n. 109 del 1994 e 90 del d.P.R. n. 554 del 1999, di una offerta che, a fronte della indicazione di una determinata percentuale di ribasso, presentava, come importo complessivo in lettere dell’ammontare dei lavori, una cifra non corrispondente al calcolo della detta percentuale sulla sola parte dell’importo a base d’asta suscettibile di ribasso, bensì su un importo comprensivo anche degli oneri della sicurezza, sui quali il ribasso non doveva essere calcolato.

Secondo la tesi dell’appellante una offerta siffatta comportava una alterazione del procedimento di gara perché questo si sarebbe basato sopra un dato individuato non correttamente, ossia in modo tale da accrescere, illegittimamente, l’entità del ribasso praticato da quella determinata concorrente.

Appariva dunque esatta l’indicazione dell’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, che, interpellata nel corso della procedura, si era espressa nel senso della inammissibilità dell’offerta.

I primi giudici non hanno condiviso tale orientamento, e la Sezione ritiene che la pronuncia di primo grado vada confermata.

Assume rilievo dirimente sul punto la disciplina del procedimento dettata dall’art. 90 del d.P.R. n. 554 del 1999, recante la normativa regolamentare di attuazione della legge quadro sui lavori pubblici n. 109 del 1994, dal quale si evince l’erroneità della preoccupazione espressa dall’appellante circa l’alterazione del procedimento prescritto.

Questi sembra ritenere, probabilmente enfatizzando il dato testuale di cui dall’art. 90, comma 2, secondo periodo, che la percentuale di ribasso offerta debba ricavarsi dal “prezzo complessivo offerto …. indicato dal concorrente in calce al modulo”, poiché nello stesso foglio deve indicarsi anche “il conseguente ribasso percentuale rispetto al prezzo complessivo posto a base di gara”.
Ma l’argomento non regge di fronte al chiaro disposto dell’ultimo periodo del medesimo comma 2 dell’art. 90, a norma del quale “In caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere”.
Prevalenza che si esercita non solo sul ribasso percentuale indicato in cifre, ma anche sul prezzo complessivo offerto, sia in cifre che in lettere.

La bontà della tesi trova conferma nel successivo comma 6 dell’art. 90, dove si dispone che l’aggiudicazione sia pronunciata “in base al ribasso percentuale”. E sostanzialmente nello stesso senso stabilisce in comma 7 con riguardo all’ipotesi discordanza tra prezzo complessivo e percentuale di ribasso nell’offerta aggiudicataria, prescrivendo la prevalenza del conteggio effettuato in base al ribasso indicato.

Il d.P.R. n. 554 del 1999, quindi, ha profondamente modificato, in attuazione dell’art. 21 della legge n. 109 del 1994, il sistema di cui all’art. 5 della legge 2 febbraio 1973 n. 14, ed ha inteso risolvere in modo chiaro i problemi connessi alle discordanze tra le varie parti dell’offerta indicando come criterio unificatore e vincolante quello della percentuale di ribasso, in precedenza non prescritta, onde considerare irrilevanti i possibili errori che la concorrente abbia commesso nell’indicazione del prezzo complessivo offerto per l’esecuzione dell’opera pubblica.

Ne consegue che non possono condividersi le osservazioni di parte appellante circa l’estraneità del criterio di cui all’art. 90 comma 7, in quanto riferito all’aggiudicataria, perché il principio della prevalenza della percentuale di ribasso è oggi accolto per tutte le fasi del procedimento.

Né appare conferente il richiamo alla vicenda esaminata dalla Sezione con la sentenza n. 5841 del 2001, posto che il contenzioso doveva risolversi ratione temporis secondo i principi di cui all’art. 5 della abrogata legge n. 14 del 1973.

In conclusione l’appello deve essere rigettato.

La spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, rigetta l’appello in epigrafe;

dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’8 luglio 2003 con l'intervento dei magistrati:

Alfonso Quaranta, Presidente
Raffaele Carboni, Consigliere
Paolo Buonvino, Consigliere
Francesco D’Ottavi, Consigliere
Marzio Branca, Consigliere est.

IL CASO

Appalto: Importi a base di gara Lire.5.648.936.373, di cui Lire 152.521.282 per oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso;
importo a base di gara ribassabile Lire.5.496.415.091.
Gara esperita con il criterio del del prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari, con esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi dell’art. 21, legge n. 109 del 1994.

Ribasso percentuale complessivo dell’impresa A. = 24,964%.

L’Amministrazione, dopo aver chiesto un parere all’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, ha escluso l’A.T.I. C. C. perché aveva inserito l’importo degli oneri per la sicurezza nella somma sulla quale calcolare il corrispondente ribasso offerto, e in conseguenza, ha disposto l’aggiudicazione alla L.T.L.

Secondo l'impresa A, l'A.T.I.  C.C. non doveva essere esclusa, atteso che la sua offerta indicava chiaramente i prezzi unitari, il totale dei lavori ed il totale generale, comprensivo degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso; la non corrispondenza tra il ribasso percentuale indicato in lettere e quello indicato per il totale dei lavori non avrebbe dovuto comportare l’esclusione del raggruppamento ma avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante correggere l’errore (dell'importo totale), tenendo fermo il ribasso percentuale offerto, pari a 23,322%.

L'A.T.I. C. C. in calce al modulo offerta ha indicato:
1) totale lavori a misura: Lire.4.261.491.283;
2) totale lavori: Lire.4.331.491.283;
3) oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso: Lire 152.521.282;
4) totale generale: Lire 4.484.012.56.
Nella dichiarazione allegata al modulo-offerta la predetta A.T.I. ha sottoscritto che «il prezzo che offre per l’esecuzione dei lavori, al netto degli oneri per la sicurezza, è di £.4.484.012.565 (quattromiliardiquattrocentottantaquattromilionidodicimilacinquecentosessantacinque) ribasso del 23,322 (ventitre virgola trecentoventidue) sull’importo complessivo lordo dei lavori».

Rileva il giudice che l’art. 90, comma 7, d.P.R. n. 554 del 1999, dispone che «... In caso di discordanza fra il prezzo complessivo risultante da tale verifica e quello dipendente dal ribasso percentuale offerto tutti i prezzi unitari sono corretti in modo costante in base alla percentuale di discordanza ...» affermando il principio di valenza generale secondo cui l’elemento dell’offerta che assume carattere vincolante per la stazione appaltante è solo il ribasso percentuale (nel caso in esame, per  l'offerta contestata, del 23,322) ed è questo al quale l’Amministrazione deve fare riferimento.

Partendo dunque dalla premessa che ciò che rileva è il solo ribasso percentuale (id est, 23,322), non assume alcuna rilevanza che la predetta A.T.I. abbia erroneamente indicato che «il prezzo che offre per l’esecuzione dei lavori, al netto degli oneri per la sicurezza, è di Lire.4.484.012.565», anziché, più correttamente, di Lire.4.331.491.283 (id est, l’importo totale dei lavori al netto degli oneri di sicurezza), trattandosi certamente di un mero errore materiale che non avrebbe potuto in alcun caso portare all’esclusione della concorrente.

In conclusione, la stazione appaltante era vincolata, ai sensi del combinato disposto dei commi secondo e settimo dell’art. 90, d.P.R. n. 554 del 1999, a considerare il solo ribasso percentuale offerto al netto degli oneri di sicurezza (23,322), con la conseguenza che, ove l’A.T.I. C.C. si fosse aggiudicata la gara, la stessa Amministrazione avrebbe dovuto, in corretta applicazione del citato comma 7, correggere,  in modo costante in base alla percentuale di discordanza, tutti i prezzi unitari per allinearli al ribasso.

Non escludendo l'A.T.I. C. C. la graduatoria è stata riformulata con aggiudicazione alla impresa A. ricorrente vittoriosa in primo grado e resistente vittoriosa in appello.