Contesto normativo
La normativa comunitaria
3. La direttiva è stata adottata sulla base degli artt. 57, n. 2, del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 47, n. 2, CE), 66 del Trattato CE (divenuto art. 55 CE) e 100 A del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 95 CE).4. Ai sensi del secondo considerando della direttiva, «la realizzazione simultanea della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi in materia di appalti di lavori pubblici aggiudicati negli Stati membri per conto dello Stato, degli enti pubblici territoriali e di altri enti di diritto pubblico richiede, parallelamente all'eliminazione delle restrizioni, il coordinamento delle procedure nazionali di aggiudicazione di tali appalti».
5. In virtù del decimo 'considerando della direttiva, «lo sviluppo di una concorrenza effettiva nel settore degli appalti di lavori pubblici richiede una pubblicità comunitaria dei relativi bandi di gara indetti [dalle] amministrazioni aggiudicatrici degli Stati membri».
6.
L'art. 1, lett. a), b) e c), della direttiva così dispone:
«Ai fini della presente direttiva:
a) gli appalti pubblici di lavori sono contratti a titolo oneroso,
conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un'amministrazione
aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto l'esecuzione o,
congiuntamente, l'esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una
delle attività di cui all'allegato II o di un'opera di cui alla lettera c)
oppure l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle
esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice;
b) si considerano amministrazioni aggiudicatrici lo Stato, gli enti
pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni
costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o di tali
organismi di diritto pubblico.
(...)
c) s'intende per opera il risultato di un insieme di lavori edilizi o di
genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica».
8.
L'art. 3, n. 4, della direttiva, così recita:
«Gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché i
concessionari di lavori pubblici, diversi dalle amministrazioni
aggiudicatrici, applichino le regole di pubblicità definite all'articolo
11, paragrafi 4, 6, 7 e da 9 a 13 ed all'articolo 16, per gli appalti che
essi concludono con terzi, se il valore di tali appalti è pari o superiore
a 5 000 000 di [euro] (...)».
10. L'art. 6, n. 1, della direttiva prevede che essa si applichi agli appalti pubblici di lavori il cui importo stimato, al netto dell'IVA, sia pari o superiore a 5 milioni di euro.
11. Per quanto riguarda le procedure di attribuzione degli appalti pubblici di lavori, l'art. 7 della direttiva stabilisce, ai nn. 2 e 3, i casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere alla procedura negoziata; quest'ultima viene definita, all'art. 1, lett. g), della direttiva, come la procedura nella quale «le amministrazioni aggiudicatrici consultano gli imprenditori di propria scelta e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto».
12. In particolare, l'art. 7, n. 2, della direttiva prevede tre casi in cui la procedura negoziata deve essere preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara. A sua volta, l'art. 7, n. 3, enumera cinque casi nei quali la procedura negoziata non deve essere preceduta da siffatta pubblicazione, vale a dire, in primo luogo, il caso in cui l'esperimento di una gara a procedura aperta o ristretta si sia rivelato infruttuoso, in secondo luogo, il caso in cui, per ragioni di fatto o di diritto, la prestazione possa essere eseguita soltanto da un determinato imprenditore, in terzo luogo, il caso di urgenza imperativa risultante da eventi imprevedibili per le amministrazioni aggiudicatrici, in quarto luogo, il caso di lavori complementari rispetto ad un appalto già attribuito e, in quinto luogo, il caso di lavori consistenti nella ripetizione di opere similari, le quali abbiano già costituito oggetto di un precedente appalto aggiudicato a seguito di una procedura aperta o ristretta.
13. L'art. 7, n. 4, della direttiva precisa che, in tutti gli altri casi, le amministrazioni aggiudicatrici attribuiscono gli appalti di lavori mediante la procedura aperta o la procedura ristretta.
14. Ai sensi dell'art. 11, n. 2, della direttiva, le amministrazioni aggiudicatrici che intendono attribuire un appalto pubblico di lavori mediante procedura aperta, ristretta o - nei casi previsti dall'art. 7, n. 2 - negoziata rendono nota tale intenzione mediante un bando di gara.
15. In conformità dell'art. 11, n. 9, della direttiva, tale bando di gara deve essere pubblicato per esteso nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.
La normativa nazionale
La normativa italiana in materia urbanistica
16. Risulta dal fascicolo che, nell'ordinamento italiano, l'attività edificatoria è soggetta al controllo delle pubbliche autorità. Ai sensi dell'art. 1 della legge 28 gennaio 1977, n. 10, intitolata «Norme per la edificabilità dei suoli» (GURI n. 27 del 29 gennaio 1977; in prosieguo: la «legge n. 10/77»), «ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e la esecuzione delle opere è subordinata a concessione da parte del sindaco».17. Ai sensi dell'art. 3 della medesima legge, intitolato «Contributo per il rilascio della concessione», «[l]a concessione comporta la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione» (in prosieguo: il «contributo per gli oneri di urbanizzazione»).
18. Il contributo per gli oneri di urbanizzazione viene corrisposto al Comune all'atto del rilascio della concessione. Tuttavia, ai sensi dell'art. 11, primo comma, della legge n. 10/77, «[a] scomputo totale o parziale della quota dovuta, il concessionario può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune».
19. A norma dell'art. 4, primo comma, della legge 29 settembre 1964, n. 847, intitolata «Autorizzazione ai Comuni e loro consorzi a contrarre mutui per l'acquisizione delle aree ai sensi della legge 18 aprile 1962, n. 167», come modificata dall'art. 44 della legge 22 gennaio 1971, n. 865, e dall'art. 17 della legge 11 marzo 1988, n. 67 (in prosieguo: la «legge n. 847/64»), costituiscono opere di urbanizzazione primaria le strade residenziali, gli spazi di sosta o di parcheggio, le fognature, le reti idriche, le reti di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, l'illuminazione pubblica, nonché gli spazi di verde attrezzato.
20. A norma dell'art. 4, secondo comma, della medesima legge, costituiscono opere di urbanizzazione secondaria gli asili nido e le scuole materne, le scuole dell'obbligo nonché le strutture e i complessi per l'istruzione superiore all'obbligo, i mercati di quartiere, le delegazioni comunali, le chiese e gli altri edifici religiosi, gli impianti sportivi di quartiere, i centri sociali e le attrezzature culturali e sanitarie, nonché le aree verdi di quartiere.
21. Disposizioni analoghe a quelle dell'art. 11, primo comma, della legge n. 10/77, benché soltanto in relazione alle opere di urbanizzazione primaria, erano già contenute nell'art. 31, quarto comma, della legge urbanistica 17 agosto 1942, n. 1150 (GURI n. 244 del 17 agosto 1942), nel testo introdotto dalla legge ponte 6 agosto 1967, n. 765 (in prosieguo: la «legge n. 1150/42»), ove si dispone che «[l]a concessione della licenza è comunque e in ogni caso subordinata alla esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione da parte dei Comuni dell'attuazione delle stesse nel successivo triennio o all'impegno dei privati di procedere all'attuazione delle medesime contemporaneamente alle costruzioni oggetto della licenza».
22.
Per quanto più specificamente attiene alla realizzazione coordinata di un
complesso di opere mediante un piano di lottizzazione, ipotesi questa
corrispondente alla fattispecie della causa principale, l'art. 28, quinto
comma, della legge n. 1150/42 prevede a questo proposito:
«L'autorizzazione comunale è subordinata alla stipula di una
convenzione, da trascriversi a cura del proprietario, che preveda:
1) (...) la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di
urbanizzazione secondaria nei limiti di cui al successivo n. 2;
2) l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle
opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di
urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che
siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi; la quota è
determinata in proporzione all'entità e alle caratteristiche degli
insediamenti delle lottizzazioni;
3) i termini non superiori ai dieci anni entro i quali deve essere
ultimata la esecuzione delle opere di cui al precedente paragrafo;
(...)».
24. Quanto alla normativa regionale, l'art. 8 della legge regionale della Lombardia 5 dicembre 1977, n. 60 (Bollettino ufficiale della Regione Lombardia, 2° supplemento al n. 49 del 12 dicembre 1977; in prosieguo: la «legge regionale della Lombardia n. 60/77»), stabilisce che i privati, «[a] scomputo totale o parziale del contributo relativo agli oneri di urbanizzazione», possono chiedere nell'istanza di rilascio di una concessione semplice «di essere autorizzati a realizzare direttamente una o più opere di urbanizzazione primaria o secondaria»; l'autorizzazione viene rilasciata dal sindaco «[q]ualora la realizzazione diretta dell'opera sia riconosciuta conveniente per l'interesse pubblico».
25.
Per contro, la realizzazione delle opere di urbanizzazione previste da un
piano di lottizzazione è disciplinata dall'art. 12 della medesima legge
regionale, come sostituito dalla legge regionale 30 luglio 1986, n. 31 (Bollettino
ufficiale della Regione Lombardia, 2° supplemento al n. 31 del 4 agosto
1986; in prosieguo: la «legge regionale della Lombardia n. 31/86»). Il
primo comma di tale articolo dispone quanto segue:
«La convenzione alla cui stipula è subordinato il rilascio delle
concessioni edilizie relative agli interventi contemplati dai piani di
lottizzazione (...) deve prevedere:
a) (...)
b) la realizzazione a cura dei proprietari di tutte le opere di
urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione
secondaria o di quelle che siano necessarie per allacciare la zona ai
pubblici servizi; (...) ove la realizzazione delle opere comporti oneri
inferiori a quelli previsti distintamente per la urbanizzazione primaria e
secondaria ai sensi della presente legge, dovrà essere corrisposta la
differenza; al Comune spetta in ogni caso la possibilità di richiedere,
anziché la realizzazione diretta delle opere, il pagamento di una somma
commisurata al costo effettivo delle opere di urbanizzazione inerenti alla
lottizzazione nonché all'entità ed alle caratteristiche dell'insediamento
e comunque non inferiore agli oneri previsti dalla deliberazione comunale di
cui all'art. 3 della presente legge».
La normativa italiana in materia di procedimento amministrativo
27. Ai sensi dell'art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, intitolata «Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi» (GURI n. 192 del 18 agosto 1990; in prosieguo: la «legge n. 241/90»), l'amministrazione «può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo».
Il procedimento a quo e le questioni pregiudiziali
28. Dall'ordinanza di rinvio risulta che all'origine del procedimento nel corso del quale è stata proposta la presente domanda di pronuncia pregiudiziale si collocano due ricorsi diretti all'annullamento delle delibere del Consiglio comunale di Milano n. 82/96, del 12 settembre 1996, e n. 6/98, del 16 e 17 febbraio 1998 (in prosieguo: le «delibere impugnate»).29. Con la delibera n. 82/96 del 12 settembre 1996, il Consiglio comunale di Milano approvava un programma di lavori, articolato in diversi interventi, denominato progetto «Scala 2001».
30.
Tale progetto prevedeva l'esecuzione dei seguenti interventi:
- il restauro e la sistemazione dell'edificio storico del Teatro alla
Scala, avente una superficie di circa 30 000 m2;
- la sistemazione degli edifici comunali del complesso immobiliare
Ansaldo;
- infine, la costruzione, nella zona detta «della Bicocca», di un nuovo
teatro (nella denominazione Comune: «Teatro alla Bicocca»; in quella
ufficiale: «Teatro degli Arcimboldi») di circa 2.300 posti, su un terreno
di 25 000 m2 (oltre a 2 000 m2 di parcheggio),
destinato, in un primo momento, ad ospitare le attività del Teatro alla
Scala per il periodo necessario all'esecuzione dei lavori di restauro e di
sistemazione di quest'ultimo e, in un secondo tempo, ad accogliere tutte le
attività di rappresentazione di opere teatrali e di altre manifestazioni a
carattere culturale.
32.
Con la detta delibera n. 82/96 il Consiglio comunale di Milano assumeva
anche una serie di impegni relativi alla realizzazione degli interventi, ai
tempi e al finanziamento del progetto «Scala 2001», approvando una
specifica convenzione stipulata dal Comune di Milano con la Pirelli, con
l'Ente Autonomo Teatro alla Scala e con la MCS, mandataria dei soggetti
promotori del progetto «Bicocca». Tale convenzione, sottoscritta il 18
ottobre 1996, prevedeva in particolare le seguenti modalità di esecuzione
relativamente alla parte «Bicocca» del progetto «Scala 2001»:
- la Pirelli si sarebbe fatta carico dei costi per il coordinamento delle
fasi di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva e della fase
realizzativa degli interventi di restauro del Teatro alla Scala, di
sistemazione degli immobili del complesso Ansaldo e di costruzione del
Teatro alla Bicocca, laddove i compiti di concreto coordinamento sarebbero
stati affidati alla MCS;
- la MCS, nella veste di mandataria dei soggetti promotori del progetto di
lottizzazione, avrebbe realizzato nella zona interessata da tale
lottizzazione e sul terreno destinato a tal fine - che i detti promotori si
erano impegnati a cedere gratuitamente al Comune di Milano - il Teatro alla
Bicocca (nonché l'area di parcheggio annessa), quale opera di
urbanizzazione secondaria, a scomputo dei contributi per gli oneri di
urbanizzazione dovuti al Comune di Milano in forza della normativa italiana,
nazionale e regionale. Veniva precisato che l'impegno della MCS era limitato
alla realizzazione dell'«involucro esterno» dell'edificio, con
predisposizione di quest'ultimo per la posa in opera di tutti gli impianti.
La MCS si assumeva, tra l'altro, l'obbligo di consegnare l'edificio entro la
fine del 1998;
- gli allestimenti interni del Teatro alla Bicocca sarebbero invece
rimasti a carico del Comune di Milano che, per realizzarli, avrebbe fatto
ricorso ad una procedura di appalto pubblico.
34.
A seguito di nuovi orientamenti adottati all'inizio del 1998 dalla nuova
amministrazione comunale, la quale desiderava che le dimensioni del Teatro
alla Bicocca fossero tali da permettere una capienza di pubblico maggiore di
quella del Teatro alla Scala, il Consiglio comunale di Milano adottava la
delibera n. 6/98, con la quale, in particolare:
- approvava il progetto preliminare per la costruzione del nuovo teatro
nella zona della Bicocca;
- confermava che la realizzazione di tale opera sarebbe stata effettuata
in parte mediante esecuzione diretta da parte dei lottizzanti, «in
attuazione degli obblighi convenzionali relativi al piano di lottizzazione»
incombenti sui medesimi (con spesa a loro carico per i lavori in questione
prevista in un importo pari a ITL 25 miliardi), e in parte mediante
procedura di appalto pubblico a cura del Comune di Milano;
- modificava la convenzione del 18 ottobre 1996 relativamente ai termini
di realizzazione di taluni degli interventi previsti; in particolare, la
data prevista per il completamento del Teatro alla Bicocca veniva a quel
punto fissata al 31 dicembre 2000.
36. Con i due ricorsi d'annullamento presentati dinanzi a tale giudice, riuniti per la trattazione congiunta nel merito, i ricorrenti contestano la validità delle delibere impugnate sia in relazione al diritto italiano in materia di urbanistica e di appalti pubblici, sia in relazione al diritto comunitario. Per quanto riguarda segnatamente quest'ultimo aspetto, essi sostengono che il Teatro alla Bicocca presenta le caratteristiche di un'opera pubblica, sicché il Consiglio comunale di Milano avrebbe dovuto far ricorso alla procedura di gara d'appalto prevista dalla normativa comunitaria. Al contrario, con le delibere impugnate, il detto organo municipale avrebbe attribuito l'appalto a trattativa privata, ledendo così gli interessi di categoria dell'Ordine degli Architetti e degli architetti ricorrenti.
37.
Nella sua ordinanza di rinvio il Tribunale amministrativo regionale per la
Lombardia constata, in particolare, che il Comune di Milano ha correttamente
applicato la normativa italiana, nazionale e regionale, vigente in materia
urbanistica. Tuttavia, nutrendo dubbi in ordine al quesito se tale
legislazione debba essere disapplicata laddove consente di realizzare -
senza previo esperimento di gara - un'opera di urbanizzazione il cui valore
superi la soglia fissata dalla direttiva, il detto giudice ha deciso di
sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni
pregiudiziali:
«1) Se le normative statali e regionali che consentono in capo al
costruttore (titolare di concessione edilizia o di piano di lottizzazione
approvato) la diretta realizzazione di opere di urbanizzazione, a scomputo
totale o parziale della quota dovuta (art. 11 della legge n. 10/77, artt. 28
e 31 della legge 17 agosto 1942, n. 1150; artt. 8 e 12 della legge della
Regione Lombardia n. 60 del 5 dicembre 1977), si pongano o meno in contrasto
con la direttiva 93/37/CEE; quanto sopra, in relazione ai principi di
rigorosa concorsualità che l'ordinamento comunitario impone agli Stati
membri in tutta la materia dei lavori pubblici con rilevanza pari o
superiore a [euro] 5 milioni.
2) Se, nonostante i principi di concorsualità appena esposti, possano
ritenersi compatibili con l'ordinamento comunitario gli accordi fra
amministrazione e privato (consentiti in via generale dall'art. 11 della
legge 7 agosto 1990, n. 241) in materie caratterizzate dalla scelta, da
parte della pubblica amministrazione, di un soggetto con il quale pattuire
prestazioni di sorta, nel caso in cui tali prestazioni eccedano la soglia di
rilevanza prevista dalle direttive di settore».
La prima questione pregiudiziale
Sulla ricevibilità
38. Il Comune di Milano e la FTS negano che vi sia un rapporto tra la prima questione pregiudiziale e l'oggetto della causa principale.39. Essi rilevano come, in considerazione della qualità dei soggetti ricorrenti nella causa principale (architetti ed organismi professionali di rappresentanza di questi ultimi), il giudice di rinvio abbia limitato la ricevibilità dei ricorsi presentati dinanzi ad esso ai soli profili attinenti all'affidamento del lavoro di progettazione del Teatro alla Bicocca, ad esclusione di quelli relativi all'esecuzione dei lavori di costruzione. Un'attività di progettazione di questo tipo costituirebbe una prestazione di servizi. Orbene, la prima questione verterebbe - a loro avviso - sull'interpretazione della direttiva 93/37, la quale ha ad oggetto gli appalti pubblici di lavori e non gli appalti pubblici di servizi, i quali sono disciplinati dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi (GU L 209, pag. 1).
40. Inoltre, sempre secondo il Comune di Milano e la FTS, posto che tale lavoro di progettazione del teatro è stato puramente e semplicemente offerto a titolo gratuito alla detta amministrazione comunale, il suo costo non può essere compreso nel costo di costruzione del Teatro alla Bicocca, la cui realizzazione diretta, «a scomputo» del contributo per gli oneri di urbanizzazione, secondo quanto affermano gli architetti, avrebbe leso i loro interessi.
41. Si deve rilevare che, secondo una giurisprudenza costante, nell'ambito della collaborazione tra la Corte e i giudici nazionali istituita dall'art. 177 del Trattato, spetta esclusivamente al giudice nazionale, cui è stata sottoposta la controversia e che deve assumersi la responsabilità dell'emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolari circostanze di ciascuna causa, sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza sia la rilevanza delle questioni sottoposte alla Corte (v., in particolare, sentenza 13 marzo 2001, causa C-379/98, Preussen
Elektra, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 38). La Corte può rifiutare di pronunciarsi su una questione pregiudiziale sollevata da un giudice nazionale solo qualora risulti manifestamente che l'interpretazione del diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con l'effettività o con l'oggetto della causa principale, oppure qualora il problema sia di natura ipotetica oppure anche qualora la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari a fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (v., in particolare, sentenza Preussen Elektra, citata, punto 39).
42. Nel caso di specie, risulta dall'ordinanza di rinvio che i ricorrenti nel procedimento nazionale contestano le delibere impugnate in quanto queste avrebbero reso possibile la realizzazione diretta di un'opera pubblica, ossia il Teatro alla Bicocca, senza ricorrere ad una procedura di gara d'appalto comunitaria, ledendo così gli interessi dei ricorrenti medesimi. Risulta altresì dalla detta ordinanza che i ricorsi conseguentemente proposti dai soggetti ricorrenti nel procedimento nazionale sono stati dichiarati ricevibili.
43. Non v'è dubbio che, se per la costruzione del Teatro alla Bicocca dovesse svolgersi una procedura di gara d'appalto comunitaria, quest'ultima potrebbe ricomprendere anche la parte relativa al lavoro di progettazione. Che nell'ambito della direttiva una tale possibilità sussista risulta del resto confermato dal tenore letterale dell'art. 1, lett. a), della direttiva medesima, secondo il quale, ai fini di quest'ultima, gli «appalti pubblici di lavori» sono contratti che possono avere per oggetto sia l'esecuzione di lavori sia, congiuntamente, l'esecuzione e la progettazione di lavori.
44. Ne consegue che l'argomento secondo cui la prima questione, avente ad oggetto l'interpretazione della direttiva, non presenta alcun legame con l'oggetto della causa principale deve essere respinto.
45. Sulla scorta di tali considerazioni, l'argomento relativo alla gratuità del lavoro di progettazione del Teatro alla Bicocca non è tale da poter rimettere in discussione la rilevanza della prima questione.
46. Occorre pertanto pronunciarsi su tale questione.
Nel merito
47. La prima questione verte sulla compatibilità con la direttiva delle disposizioni nazionali e regionali oggetto del procedimento a quo, le quali consentono la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto.48. In limine, occorre ricordare che, nell'ambito di un procedimento ai sensi dell'art. 177 del Trattato, non spetta alla Corte pronunciarsi sulla compatibilità di norme di diritto interno con il diritto comunitario. Essa è tuttavia competente a fornire al giudice a quo tutti gli elementi d'interpretazione, che rientrano nel diritto comunitario, atti a consentirgli di valutare tale compatibilità per pronunciarsi nella causa per la quale è stato adito (v., in particolare, sentenza 30 aprile 1998, cause riunite C-37/96 e C-38/96, Sodiprem e a., Racc. pag. I-2039, punto 22).
49. Pertanto, la prima questione va intesa nel senso che è volta ad accertare se la direttiva osti ad una normativa nazionale in materia urbanistica che consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la soglia fissata dalla direttiva di cui trattasi.
50. Al fine di pronunciarsi in merito alla questione così riformulata, occorre verificare se la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione, quale quella in discussione nella causa principale, costituisca un appalto pubblico di lavori ai sensi dell'art. 1, lett. a), della direttiva.
51. Secondo la definizione fornita da quest'ultima disposizione, perché si abbia appalto pubblico di lavori debbono sussistere congiuntamente i seguenti elementi: un contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta tra un imprenditore e un'amministrazione aggiudicatrice di cui all'art. 1, lett. b), della direttiva, e avente per oggetto, in particolare, l'esecuzione di un certo tipo di opera o di lavori precisati dalla direttiva.
52. Posto che l'esistenza di un «appalto pubblico di lavori» costituisce un presupposto ai fini dell'applicazione della direttiva, l'art. 1, lett. a), deve essere interpretato in modo da assicurare l'effetto utile della direttiva medesima. A questo proposito, è importante rilevare che la direttiva - come risulta dal preambolo nonché dal secondo e decimo 'considerando della medesima - mira a eliminare le restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi in materia di appalti pubblici di lavori al fine di aprire tale settore ad una concorrenza effettiva. Come precisato nel decimo 'considerando, lo sviluppo di tale concorrenza richiede una pubblicità a livello comunitario dei relativi bandi di gara.
53. Occorre altresì rilevare come sia la stessa direttiva a precisare che cosa bisogna intendere per «amministrazione aggiudicatrice» [art. 1, lett. b)], per «lavori» [art. 1, lett. a), e allegato II] e per «opera» [art. 1, lett. c)].
54. La definizione così fornita dal legislatore comunitario suffraga l'importanza che i detti elementi rivestono, alla luce delle finalità della direttiva. Ne consegue che tali elementi debbono giocare un ruolo preponderante laddove si tratti di valutare se ci si trova in presenza di un «appalto pubblico di lavori» ai sensi della direttiva.
55. Di conseguenza, nelle situazioni nelle quali viene in questione l'esecuzione ovvero la progettazione e l'esecuzione di lavori oppure la realizzazione di un'opera che siano destinati ad un'amministrazione aggiudicatrice, conformemente alle previsioni della direttiva, la valutazione di tali situazioni in rapporto agli altri elementi menzionati all'art. 1, lett. a), della direttiva medesima deve essere effettuata in modo tale da garantire che l'effetto utile di quest'ultima non ne risulti compromesso, segnatamente nel caso in cui le dette situazioni presentino peculiarità derivanti dalle normative nazionali ad esse applicabili.
56. Tali sono i criteri alla luce dei quali occorre verificare se la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione, come la struttura esterna di un teatro, secondo condizioni e modalità quali quelle previste dalla normativa italiana in materia urbanistica, costituisca un «appalto pubblico di lavori».
Quanto all'elemento relativo alla qualità di amministrazione aggiudicatrice
57. A questo proposito, è pacifico che il Comune di cui si discute nel procedimento a quo costituisce un ente pubblico territoriale ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva e rientra dunque nella definizione di amministrazione aggiudicatrice contenuta in tale norma.Quanto all'elemento relativo all'esecuzione di lavori o alla realizzazione di un'opera ai sensi dell'art. 1, lett. a), della direttiva
58. Ai sensi dell'art. 1, lett. a), della direttiva, gli appalti pubblici di lavori devono avere per oggetto:- l'esecuzione o, congiuntamente, l'esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all'allegato II, oppure
- l'esecuzione o, congiuntamente, l'esecuzione e la progettazione di un'opera di cui all'art. 1, lett. c), vale a dire un'opera che rappresenti il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica, oppure
- l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice.
59. Occorre constatare come opere di urbanizzazione quali quelle indicate all'art. 4 della legge n. 847/64 costituiscano lavori edilizi o di genio civile e rientrino pertanto nelle attività contemplate dall'allegato II della direttiva, e come esse costituiscano altresì opere che esplicano di per sé una funzione economica e tecnica. Pertanto, tali opere di urbanizzazione rispondono, quanto meno, ai criteri enunciati al primo e al secondo trattino del punto precedente.
60. Per quanto riguarda, più in particolare, la costruzione della struttura esterna di un teatro, come nella fattispecie oggetto del procedimento a quo, essa costituisce un'attività rientrante nel gruppo 501 della NACE, intitolato «Costruzione d'immobili (d'abitazione e altri)», che è contemplato dall'allegato II della direttiva.
61. Ne consegue che la realizzazione di un'opera di urbanizzazione quale la costruzione della struttura esterna di un teatro rientra tra i lavori contemplati dall'art. 1, lett. a), della direttiva.
62. Discende pertanto dai punti 57-61 della presente sentenza che i due elementi rilevanti per poter ritenere sussistente la fattispecie «appalto pubblico di lavori» - ossia quello relativo alla qualità di amministrazione aggiudicatrice e quello relativo al tipo di lavori o di opere in questione - risultano entrambi soddisfatti in presenza di una situazione quale quella oggetto del procedimento a quo.
Quanto all'elemento relativo all'esistenza di un contratto
63. Il Comune di Milano, la Pirelli, la MCS e la FTS sostengono che tale elemento non sussiste in quanto la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione costituisce una regola prevista da precise disposizioni della normativa italiana, nazionale e regionale, in materia urbanistica; l'oggetto, la finalità e le caratteristiche di questa normativa e gli interessi che essa mira a salvaguardare sono differenti da quelli della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici.64. Le parti suddette sottolineano inoltre l'insussistenza, in capo all'amministrazione locale, del potere di scegliere il soggetto incaricato di eseguire le opere, essendo questi individuato dalla legge in virtù della sua qualità di proprietario dei terreni oggetto della lottizzazione.
65. Infine, ad avviso della parte resistente e degli intervenienti nella causa principale, anche nel caso in cui si ritenesse che la realizzazione diretta viene effettuata in forza degli impegni sottoscritti nell'ambito della convenzione di lottizzazione, continuerebbe a mancare il presupposto relativo all'esistenza di un contratto. Infatti, avendo la convenzione di lottizzazione natura di convenzione di diritto pubblico, espressione dell'esercizio dei pubblici poteri e non di autonomia privata, non potrebbe esservi controversia su un «contratto» ai sensi della direttiva. L'amministrazione comunale conserverebbe i poteri pubblicistici inerenti all'esercizio delle funzioni conferitele in materia di gestione del territorio, «ivi incluso quello di modificare o di revocare gli strumenti urbanistici in relazione a situazioni sopravvenute, ovvero all'adozione di nuovi criteri di valutazione ritenuti più corrispondenti alle suddette esigenze» (sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 25 luglio 1994, n. 6941). Per lo stesso motivo, mancherebbero gli elementi costitutivi tipici della causa del contratto di appalto.
66. Occorre anzitutto osservare come il fatto che la disposizione nazionale che prevede la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione faccia parte di un complesso di norme in materia urbanistica dotate di caratteristiche proprie e dirette al raggiungimento di specifici obiettivi, distinti da quelli della direttiva, non sia sufficiente a escludere la realizzazione diretta dall'ambito di applicazione della direttiva, qualora risultino soddisfatti tutti gli elementi necessari affinché essa vi rientri.
67. A questo proposito, come rilevato dal giudice di rinvio, le opere di urbanizzazione menzionate all'art. 4 della legge n. 847/64 possono ben costituire opere pubbliche in senso stretto, da un lato, a motivo della loro idoneità funzionale a soddisfare le esigenze di urbanizzazione non limitate al semplice insediamento individuale e, dall'altro, a motivo del fatto che l'amministrazione competente ha il pieno controllo di tali opere, in forza di un titolo giuridico che ne assicura alla stessa la disponibilità al fine di garantirne la fruizione collettiva da parte di tutti gli utenti della zona.
68. Tali elementi sono importanti in quanto confermano la destinazione pubblica impressa, sin dall'origine, alle opere da realizzare.
69. Inoltre, risulta senza dubbio dall'ordinanza di rinvio che l'art. 28, quinto comma, della legge n. 1150/42 prevede la possibilità di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione secondaria nell'ambito di zona lottizzato e che, ai sensi dell'art. 12 della legge regionale della Lombardia n. 60/77, come modificato dall'art. 3 della legge regionale della Lombardia n. 31/86, la realizzazione diretta costituisce la regola. Tuttavia, le dette disposizioni non sono di natura tale da escludere l'esistenza dell'elemento contrattuale previsto dall'art. 1, lett. a), della direttiva.
70. Infatti, da un lato, risulta dalla succitata norma regionale della Lombardia che l'amministrazione comunale conserva in ogni caso la facoltà di esigere, anziché la realizzazione diretta delle opere, il pagamento di una somma commisurata al costo effettivo delle medesime nonché all'entità ed alle caratteristiche dell'insediamento. Dall'altro, in caso di realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, occorre comunque procedere alla stipula di una convenzione di lottizzazione tra l'amministrazione comunale ed il proprietario o i proprietari dei terreni da lottizzare.
71. E' senz'altro vero che l'amministrazione comunale non ha la facoltà di scegliere la propria controparte contrattuale, dato che, per legge, tale soggetto deve necessariamente essere quello che ha la proprietà dei terreni da lottizzare. Tuttavia, tale circostanza non è sufficiente ad escludere il carattere contrattuale del rapporto che unisce l'amministrazione comunale ed il lottizzante, posto che è la convenzione di lottizzazione tra loro conclusa a stabilire le opere di urbanizzazione che di volta in volta il lottizzante deve realizzare, nonché le relative condizioni, ivi compresa l'approvazione dei progetti relativi a tali opere da parte del Comune. Per giunta, è in virtù degli impegni sottoscritti dal lottizzante nell'ambito della detta convenzione che il Comune disporrà di un titolo giuridico atto a garantirgli la disponibilità delle opere così individuate, in vista della destinazione pubblica delle medesime.
72. Tale constatazione risulta inoltre corroborata, nella causa principale, dalla circostanza che, in base alle delibere impugnate, il Teatro alla Bicocca deve essere realizzato in parte mediante esecuzione diretta da parte dei lottizzanti, «in attuazione dei loro obblighi convenzionali relativi al piano di lottizzazione», e in parte mediante gara d'appalto a cura del Comune di Milano.
73. Infine, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte resistente e dagli intervenienti nella causa principale, il fatto che la convenzione di lottizzazione ha carattere pubblicistico e costituisce una forma di partecipazione all'esercizio dei pubblici poteri non solo non osta al ricorrere dell'elemento relativo all'esistenza di un contratto di cui all'art. 1, lett. a), della direttiva, ma depone addirittura in suo favore. In vari Stati membri, infatti, il contratto concluso tra un'amministrazione aggiudicatrice ed un imprenditore è un contratto di diritto pubblico, soggetto in quanto tale alle norme di quest'ultimo.
74. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, la regolamentazione contenuta nella convenzione di lottizzazione e gli accordi stipulati nell'ambito di tale convenzione sono sufficienti perché sussista l'elemento contrattuale richiesto dall'art. 1, lett. a), della direttiva.
75. Occorre aggiungere che tale interpretazione è conforme all'obiettivo fondamentale della direttiva, che - come precisato al punto 52 della presente sentenza - è quello di aprire alla concorrenza il settore degli appalti pubblici di lavori. Infatti, proprio tale apertura alla concorrenza comunitaria in conformità delle procedure previste dalla direttiva garantisce contro il rischio di favoritismi da parte dei pubblici poteri. Pertanto, il fatto che i pubblici poteri non abbiano la possibilità di scegliere la loro controparte contrattuale non vale, di per sé, a giustificare la non applicazione della direttiva, in quanto una siffatta eventualità porterebbe al risultato di escludere dalla concorrenza comunitaria la realizzazione di un'opera altrimenti ricadente nell'ambito di applicazione della direttiva medesima.
Quanto all'elemento relativo al carattere oneroso del contratto
76. Ad avviso della parte resistente e degli intervenienti nella causa principale, manca in ogni caso il carattere sinallagmatico del contratto, non essendovi controprestazione a carico del Comune. Infatti, il pagamento del contributo per gli oneri di urbanizzazione ovvero la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione non si porrebbero in un rapporto di corrispettività con il diritto del lottizzante di ottenere la concessione edilizia, e l'urbanizzazione dei terreni, la quale si collocherebbe nell'ambito del processo di trasformazione del territorio, non sarebbe in funzione del beneficio procurato da tale trasformazione ovvero del vantaggio che ne ritrae il titolare del permesso edilizio.77. A questo proposito occorre rilevare come il carattere oneroso del contratto si riferisca alla controprestazione erogata dalla pubblica autorità interessata a motivo della realizzazione delle opere che costituiscono oggetto del contratto di cui all'art. 1, lett. a), della direttiva e che sono destinate ad entrare nella disponibilità della detta autorità.
78. La questione se il contratto stipulato in caso di realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione abbia carattere oneroso per l'amministrazione comunale si presenta - in una fattispecie quale quella oggetto del procedimento a quo - sotto un profilo particolare, in ragione delle peculiarità che caratterizzano la normativa italiana in materia urbanistica.
79. Difatti, risulta dall'art. 28, quinto comma, n. 2, della legge n. 1150/42 e dall'art. 12, lett. b), della legge regionale della Lombardia n. 60/77, come modificato dall'art. 3 della legge regionale della Lombardia n. 31/86, che sono i proprietari dei terreni da lottizzare a sopportare il costo delle opere di urbanizzazione primaria, nonché una quota parte del costo delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione ovvero del costo dei lavori necessari per l'allacciamento della zona interessata ai pubblici servizi.
80. Ciò premesso, l'art. 11, primo comma, della legge n. 10/77 stabilisce che, «[a] scomputo totale o parziale della quota dovuta, il concessionario può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione», a titolo di contributo per gli oneri di urbanizzazione, la cui corresponsione è collegata al rilascio della concessione, ai sensi dell'art. 3 della medesima legge.
81. L'espressione «a scomputo», utilizzata dall'art. 11, primo comma, della legge n. 10/77, consente di ritenere che l'amministrazione comunale, accettando la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, rinuncia a pretendere il pagamento dell'importo dovuto a titolo di contributo ai sensi dell'art. 3 della medesima legge.
82. Tuttavia, la parte resistente e gli intervenienti nella causa principale, nonché il governo italiano, sostengono che un'interpretazione siffatta non è corretta, in particolare per il fatto che la corresponsione del contributo per gli oneri di urbanizzazione è prevista come un'alternativa alla realizzazione diretta delle opere e che, di conseguenza, sarebbe errato ritenere che sussista un credito pecuniario del Comune relativo a somme che sarebbero dovute in ogni caso e delle quali l'amministrazione comunale rinuncerebbe a pretendere il pagamento in caso di realizzazione diretta delle opere. Secondo le parti suddette, la realizzazione diretta delle opere conferisce al proprietario lottizzante il potere di esercitare liberamente la facoltà di edificare, esentandolo dall'obbligo di pagare il contributo per gli oneri di urbanizzazione dovuto a fronte del rilascio della concessione. L'espressione «a scomputo» si riferirebbe, pertanto, a tale effetto liberatorio connesso all'esecuzione delle opere, e non già ad una contropartita o ad un qualsiasi altro vantaggio concesso dal Comune ai lottizzanti.
83. Posto che tali obiezioni riguardano l'interpretazione della normativa italiana in materia urbanistica nonché il modo in cui questa concepisce il rapporto tra il debito relativo al contributo per gli oneri di urbanizzazione e la realizzazione diretta delle opere, occorre fare riferimento alla valutazione espressa in proposito dal giudice di rinvio.
84. Nell'ordinanza di rinvio il giudice nazionale constata che, contrariamente alla tesi sostenuta dalla parte resistente e dagli intervenienti nella causa principale, il titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato che realizzi le opere di urbanizzazione non effettua alcuna prestazione a titolo gratuito, in quanto egli estingue un debito di pari valore - salvo conguaglio in denaro - che sorge in favore del Comune, ossia il contributo per gli oneri di urbanizzazione, senza che il carattere alternativo dell'obbligazione - contributo pecuniario o esecuzione diretta delle opere - consenta di differenziarne la causa a seconda della modalità di adempimento prescelta (o prestabilita dal legislatore).
85. Tale interpretazione della normativa nazionale è conforme all'obiettivo della direttiva, ricordato al punto 52 della presente sentenza, ed è pertanto idonea ad assicurare l'effetto utile della direttiva medesima.
86. Da ciò consegue che l'elemento relativo al carattere oneroso del contratto deve ritenersi sussistente.
Quanto all'elemento relativo alla forma scritta del contratto
87. A questo proposito, è sufficiente rilevare che il ricorrere di tale elemento non viene minimamente contestato e che, effettivamente, la convenzione di lottizzazione tra il Comune ed il proprietario o i proprietari lottizzanti è stata conclusa per iscritto.Quanto all'elemento relativo alla qualità di imprenditore
88. La parte resistente e gli intervenienti nella causa principale, nonché il governo italiano, sostengono che tale elemento è insussistente posto che il lottizzante non viene individuato in quanto imprenditore o in quanto impresa di costruzioni, bensì semplicemente in ragione della proprietà dei terreni oggetto della lottizzazione. Al detto lottizzante non sarebbe richiesto di soddisfare requisiti particolari quanto alla capacità tecnica, patrimoniale ecc., salvo l'obbligo di fornire garanzie sufficienti all'amministrazione comunale, tenuto conto degli impegni sottoscritti nell'ambito della convenzione di lottizzazione.89. Per di più, dalle risposte fornite ad un quesito formulato dalla Corte emergerebbe che la responsabilità della scelta degli imprenditori che saranno incaricati della progettazione e della realizzazione delle opere spetta unicamente al lottizzante titolare della concessione edilizia. Questi realizzerebbe le opere in nome proprio, e non per conto del Comune cui si impegna a cedere le medesime una volta completate.
90. Occorre rilevare, a questo proposito, che l'art. 1, lett. a), della direttiva non richiede che il soggetto che conclude un contratto con un'amministrazione aggiudicatrice sia in grado di realizzare direttamente con mezzi propri la prestazione pattuita, perché il medesimo possa essere qualificato come imprenditore; è sufficiente che tale soggetto abbia la possibilità di fare eseguire la prestazione di cui trattasi, fornendo le garanzie necessarie a tal fine.
91. Così, l'art. 20 della direttiva stabilisce che «[n]el capitolato d'oneri l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere all'offerente di comunicarle, nella sua offerta, la parte dell'appalto che intende eventualmente subappaltare a terzi».
92. Nel medesimo ordine di idee, la Corte ha statuito, con riferimento alla direttiva 92/50, che quest'ultima consente ad un prestatore di servizi, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d'appalto ai fini dell'aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto (v. sentenza 2 dicembre 1999, causa C-176/98, Holst Italia, Racc. pag. I-8607).
93. Dagli atti del fascicolo risulta che, in una situazione quale quella oggetto del procedimento a quo, il lottizzante titolare della concessione ha l'obbligo, in forza degli impegni sottoscritti nell'ambito della convenzione di lottizzazione stipulata con l'amministrazione comunale, di fornire a quest'ultima sufficienti garanzie relativamente alla realizzazione delle opere che saranno poi cedute al Comune e che l'operatore economico prescelto dal detto lottizzante ai fini della realizzazione delle opere presta la sua adesione agli accordi conclusi con l'amministrazione comunale. Tale ipotesi si è verificata nel caso oggetto del procedimento nazionale, laddove la MCS ha aderito agli accordi che il Comune di Milano ha concluso con la Pirelli.
94. Alla luce di tali circostanze, né il fatto che il lottizzante non sia in grado di realizzare con mezzi propri le opere di cui trattasi né la circostanza che l'operatore economico che sarà incaricato della realizzazione di tali opere venga scelto dal lottizzante titolare della concessione edilizia e non dall'amministrazione comunale consentono di escludere il ricorrere del suddetto elemento.
95. Inoltre, il fatto che le opere di urbanizzazione vengano realizzate dal titolare della concessione in nome proprio, per poi essere da lui cedute al Comune, non è tale da far venir meno in capo a quest'ultimo la qualità di amministrazione aggiudicatrice relativamente alla realizzazione di un'opera siffatta.
96. Pertanto, anche l'elemento relativo alla qualità di imprenditore deve ritenersi soddisfatto.
97. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, occorre concludere che la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione secondo le condizioni e le modalità previste dalla normativa italiana in materia urbanistica costituisce un «appalto pubblico di lavori» ai sensi dell'art. 1, lett. a), della direttiva.
98. Ne consegue che, nel caso in cui l'importo stimato di un'opera di questo tipo, IVA esclusa, eguagli o superi la soglia fissata dall'art. 6, n. 1, della direttiva, quest'ultima trova applicazione.
99. Tale constatazione implica che l'amministrazione comunale ha l'obbligo di rispettare le procedure previste dalla detta direttiva ogni volta che intende attribuire un appalto pubblico di lavori rispondente a tali caratteristiche.
100. Ciò non significa che, per garantire il rispetto della direttiva in caso di realizzazione di un'opera di urbanizzazione, debba necessariamente essere l'amministrazione comunale ad applicare le procedure di aggiudicazione previste dalla direttiva in questione. L'effetto utile di quest'ultima risulterebbe ugualmente garantito qualora la normativa nazionale conferisse all'amministrazione comunale il potere di obbligare il lottizzante titolare della concessione, mediante accordi stipulati con questo, a realizzare le opere pattuite ricorrendo alle procedure previste dalla direttiva, e ciò affinché vengano rispettati gli obblighi incombenti in proposito all'amministrazione comunale in forza della direttiva medesima. In tal caso, infatti, il lottizzante, alla luce degli accordi conclusi con il Comune che lo esentano dal contributo per gli oneri di urbanizzazione in cambio della realizzazione di un'opera di urbanizzazione pubblica, deve essere considerato come titolare di un mandato espresso conferito dal Comune ai fini della costruzione di tale opera. Una tale possibilità di applicazione delle regole di pubblicità della direttiva da parte di soggetti diversi dalle amministrazioni aggiudicatrici è peraltro espressamente prevista dall'art. 3, n. 4, della direttiva stessa in caso di concessione di lavori pubblici.
101. Quanto alle procedure previste dalla direttiva, risulta dal combinato disposto degli artt. 7, n. 4, e 11, nn. 2 e 9, di quest'ultima che le amministrazioni aggiudicatrici che intendono attribuire un appalto pubblico di lavori debbono render nota la loro intenzione mediante la pubblicazione di un bando sulla Gazzetta ufficiale delle Comunità europee, salvo che si tratti di una delle ipotesi tassativamente enunciate dall'art. 7, n. 3, della direttiva, in presenza delle quali le dette amministrazioni sono autorizzate a ricorrere alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara.
102. Nel caso di specie, il fascicolo non contiene alcun elemento che consenta di ritenere che la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione alle condizioni previste dalla normativa italiana in materia urbanistica possa rientrare in uno dei casi menzionati nell'ultima disposizione sopra citata.
103. Occorre pertanto risolvere la prima questione dichiarando che la direttiva osta ad una normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste da tale direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la soglia fissata dalla direttiva di cui trattasi.
La seconda questione pregiudiziale
104. Il CNA contesta la rilevanza di tale questione. Posto che nel procedimento a quo non sussisterebbe alcuno dei presupposti previsti dall'art. 11 della legge n. 241/90 e tenuto conto del fatto che gli accordi conclusi in vista dell'attribuzione di appalti pubblici al di fuori delle procedure previste dalle direttive in materia sarebbero certamente lesivi dei diritti degli imprenditori e dei soggetti esercitanti le professioni liberali che aspirassero a vedersi affidare l'appalto, l'art. 11 della legge n. 241/90 non sarebbe applicabile in una fattispecie quale quella oggetto della causa principale.105. Senza che occorra pronunciarsi in merito alla tesi prospettata dal CNA, è giocoforza constatare che il giudice di rinvio non precisa né le disposizioni di diritto comunitario delle quali chiede l'interpretazione né gli esatti contorni della normativa italiana di riferimento, la cui applicazione nel procedimento nazionale solleverebbe problemi in rapporto al diritto comunitario.
106. In mancanza di tali indicazioni, non è possibile delimitare il concreto problema interpretativo attinente a disposizioni di diritto comunitario che potrebbe insorgere nell'ambito del procedimento nazionale.
107. In tali circostanze, bisogna constatare che la seconda questione è irricevibile.
Sulle spese
108. Le spese sostenute dal governo italiano e dalla Commissione, che hanno presentato osservazioni alla Corte, non possono dar luogo a rifusione. Nei confronti delle parti nella causa a qua il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, al quale spetta quindi statuire sulle spese.
Per questi motivi,
LA CORTE (Sesta Sezione),
pronunciandosi sulle questioni sottopostele con ordinanza 11 giugno 1998 dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, dichiara:
La direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, osta ad una normativa nazionale in materia urbanistica che, al di fuori delle procedure previste da tale direttiva, consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato la realizzazione diretta di un'opera di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo dovuto per il rilascio della concessione, nel caso in cui il valore di tale opera eguagli o superi la soglia fissata dalla direttiva di cui trattasi.
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 12 luglio 2001.
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presentate il 7 dicembre 2000
Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi e Piero De Amicis, Consiglio Nazionale degli Architetti e Leopoldo Freyrie
contro
Comune di Milano, Società Pirelli, Milano Centrale Servizi SpA, Fondazione Teatro alla Scala, già Ente Autonomo Teatro alla Scala
[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italia)]
«Appalti pubblici di lavori - Direttiva 93/37/CEE - Normativa nazionale che consente al titolare di una concessione edilizia e di un piano di lottizzazione la diretta realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo del contributo dovuto - Normativa nazionale che consente all'amministrazione di negoziare direttamente con un privato il contenuto degli atti amministrativi che lo riguardano»
2. Il concatenamento degli interessi pubblici e privati, quale risulta in un'operazione di lottizzazione, non può non sollevare interrogativi sulle modalità secondo cui il diritto nazionale lascia ad operatori privati il compito di provvedere essi stessi alle attrezzature di base, ossia ad attrezzature pubbliche per il tempo libero che sono collegate al loro progetto.
3. A questo tipo di incertezza deve far fronte il giudice italiano nel risolvere la causa principale, il che lo induce a sottoporre alla Corte questioni pregiudiziali che comportano l'esame delle condizioni di applicazione della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori (2).I - L'ambito normativo
A - La normativa comunitaria
4. L'art. 1, lett. a), b) e c), della direttiva stabilisce:«a) gli appalti pubblici di lavori sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta tra un imprenditore e un'amministrazione aggiudicatrice di cui alla lettera b), aventi per oggetto l'esecuzione o, congiuntamente, l'esecuzione e la progettazione di lavori relativi ad una delle attività di cui all'allegato II o di un'opera di cui alla lettera c) oppure l'esecuzione, con qualsiasi mezzo, di un'opera rispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice;
b) si considerano amministrazioni aggiudicatrici lo Stato, gli enti pubblici territoriali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da uno o più di tali enti pubblici territoriali o di tali organismi di diritto pubblico.
(...)
c) s'intende per opera il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica».
5. Le attività contenuto nell'allegato II di cui all'art. 1, lett. a), sono le attività di edilizia e genio civile, rientranti nella classe 50 della nomenclatura generale delle attività economiche nelle Comunità europee (NACE). La costruzione di edifici figura esplicitamente tra queste attività.
6.
In base all'art. 2 della direttiva:
«1. Gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché le
amministrazioni aggiudicatrici rispettino o facciano rispettare le
disposizioni della presente direttiva qualora sovvenzionino direttamente in
misura superiore al 50% un appalto di lavori attribuito da enti diversi
dalle amministrazioni aggiudicatrici stesse.
2. Il paragrafo 1 riguarda solo gli appalti rientranti nella classe 50,
gruppo 502 della nomenclatura generale delle attività economiche nelle
Comunità europee (NACE) e gli appalti riguardanti i lavori edili relativi
ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi e per il tempo libero, edifici
scolastici e universitari, edifici destinati a scopi amministrativi».
8. L'art. 6 fissa il limite di applicazione della direttiva a ECU 5 milioni, IVA esclusa.
9. L'art. 7, nn. 2 e 3, elenca i casi in cui le amministrazioni aggiudicatrici possono far ricorso alle procedure negoziate, il che riguarda, in base alla definizione che figura all'art. 1, lett. g), della direttiva, le procedure nazionali in cui «le amministrazioni aggiudicatrici consultano gli imprenditori di propria scelta e negoziano con uno o più di essi le condizioni del contratto».
10. Dall'art. 7, n. 4, risulta che in tutti i casi diversi da quelli menzionati all'art. 7, nn. 2 e 3, le amministrazioni aggiudicatrici attribuiscono gli appalti di lavori mediante la procedura aperta o la procedura ristretta.
B - La normativa italiana
La normativa in materia di urbanistica e di impianti collettivi
11. Secondo la normativa nazionale vigente, l'attività edilizia è assoggettata al controllo dei pubblici poteri. Ai sensi dell'art. 1 della legge 28 gennaio 1977, n. 10 (4), ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio comunale partecipa agli oneri ad essa relativi e l'esecuzione delle opere è subordinata a concessione da parte del sindaco.12. Ai sensi dell'art. 3 della stessa legge, il rilascio della concessione comporta la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione.
13. Il contributo di urbanizzazione è corrisposto al comune all'atto del rilascio della concessione. Tuttavia, ai sensi dell'art. 11, primo comma, della legge n. 10/77, il concessionario può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, a scomputo totale o parziale della quota dovuta.
14.
Per quanto poi specificamente attiene alla realizzazione coordinata di un
complesso di opere tramite un piano di lottizzazione, ipotesi che ricorre
nella causa principale, l'art. 28, quinto comma, della legge urbanistica n.
1150/42 (5), subordina
l'autorizzazione della lottizzazione da parte del comune alla stipula di una
convenzione, da trascriversi a cura del proprietario, che preveda:
«1.(...) la cessione gratuita delle aree necessarie per le opere di
urbanizzazione secondaria nei limiti di cui al successivo n. 2;
2.l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle
opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di
urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che
siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi; la quota è
determinata in proporzione all'entità e alla caratteristiche degli
insediamenti delle lottizzazioni;
3.I termini non superiori ai dieci anni entro i quali deve essere
ultimata l'esecuzione delle opere di cui al precedente paragrafo».
L'art. 27, settimo comma, della legge urbanistica n. 1150/42 stabilisce
inoltre che il termine per l'esecuzione di opere di urbanizzazione poste a
carico del proprietario è stabilito in dieci anni.
16. L'art. 8 della legge regionale 5 dicembre 1977, n. 60 della Lombardia (7), prevede la realizzazione di opere di urbanizzazione da parte dei privati a scomputo degli oneri di urbanizzazione dovuti per una concessione edilizia semplice, consentendo agli interessati di chiedere all'autorità concedente di essere autorizzati a realizzare direttamente una o più opere di urbanizzazione primaria o secondaria, e l'autorizzazione è rilasciata dal sindaco qualora tale realizzazione diretta sia ritenuta conveniente per l'interesse pubblico.
17. La realizzazione delle opere di urbanizzazione previste da un piano di lottizzazione è invece disciplinata dall'art. 12 di tale legge regionale, come sostituito dall'art. 3 della legge regionale 30 luglio 1986, n. 31 (8). In base a questo articolo, la convenzione alla cui stipula è subordinato il rilascio delle concessioni edilizie relative agli interventi contemplati dai piani di lottizzazione deve prevedere la realizzazione a cura dei proprietari di tutte le opere di urbanizzazione primaria e di una quota delle opere di urbanizzazione secondaria o di quelle che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi. Ove la realizzazione delle opere comporti oneri inferiori a quelli previsti distintamente per l'urbanizzazione primaria e secondaria, dovrà essere corrisposta la differenza. Al comune spetta in ogni caso la possibilità di richiedere, anziché la realizzazione diretta delle opere, il pagamento di una somma commisurata al costo effettivo delle opere di urbanizzazione inerenti alla lottizzazione nonché all'entità e alle caratteristiche dell'insediamento e comunque non inferiore agli oneri previsti dalla deliberazione comunale di cui all'art. 3.
18. La normativa regionale comprende anche un elenco delle opere di urbanizzazione secondaria in cui sono incluse le attrezzature culturali(9).
La normativa in materia di procedimento amministrativo
19. Il giudice nazionale fa rilevare che le procedure di cui trattasi nella causa principale non sono estranee a forme di quella che si definisce in Italia amministrazione consensuale, nella quale cioè la pubblica amministrazione rinuncia o attenua i connotati autoritativi e unilaterali per negoziare direttamente con il privato il contenuto di atti amministrativi che lo riguardino (10).20. La legge generale 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento fissa nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi.
21. L'art. 11 di tale legge prevede che l'amministrazione può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo.
II - I fatti e il procedimento dinanzi al giudice nazionale
22. Con la delibera n. 82 del 12 settembre 1996, il consiglio comunale di Milano ha approvato un programma di lavori, articolati in tre diversi interventi, denominato «progetto Scala 2001».23.
In sostanza, questi interventi consistevano nella realizzazione delle
opere seguenti:
- il restauro e l'adeguamento dell'edificio storico del Teatro della
Scala;
- l'adeguamento degli edifici comunali di un complesso immobiliare, e
- la costruzione, nella zona detta della Bicocca, di un nuovo teatro di
circa 2.300 posti, per una superficie di 25 000 m2 (oltre a 2 000
m2 di parcheggio) destinata ad ospitare, in una prima fase, le
attività della sede storica di Piazza Scala per il periodo necessario
all'esecuzione dei lavori di restauro e adeguamento (11).
In un secondo tempo, questo edificio dovrebbe accogliere tutte le
rappresentazioni teatrali nonché altre manifestazioni di carattere
culturale.
25. Nell'ambito delle misure urbanistiche previste sul terreno in questione, il comune di Milano aveva già stabilito che fosse realizzata una struttura di interesse generale «di carattere sovracomunale». Il teatro doveva far parte di tale struttura.
26.
Con la delibera n. 82/96, il consiglio comunale di Milano ha poi assunto
una serie di impegni relativi alla realizzazione delle opere, aitempi e al
finanziamento del progetto «Scala 2001», approvando una convenzione
specifica che il comune di Milano ha stipulato con la Pirelli, con l'Ente
Autonomo Teatro alla Scala (13) e
con la Milano Centrale Servizi SpA (14),
mandataria dei soggetti promotori del «Progetto Bicocca». Tale
convenzione, che è stata sottoscritta il 18 ottobre 1996 (15),
prevedeva le seguenti modalità di esecuzione, per quanto riguarda la parte
«Bicocca» del progetto «Scala 2001»:
- la MCS, nella veste di mandataria dei soggetti promotori del progetto di
lottizzazione, doveva realizzare il nuovo teatro (nonché l'area di
parcheggio annessa) in quanto opera di urbanizzazione secondaria, nella zona
della Bicocca e sul terreno all'uopo previsto, che i soggetti promotori
avevano assunto l'obbligo di cedere gratuitamente al comune di Milano. La
costruzione del teatro veniva «a scomputo» dei contributi di concessione
dovuti in forza della legislazione nazionale e regionale. L'impegno assunto
si limitava alla realizzazione della «struttura esterna» dell'edificio.
Gli allestimenti interni sarebbero invece rimasti a carico del comune di
Milano mediante ricorso ad una procedura di appalto pubblico, e
- la consegna dell'edificio da parte della MCS doveva avvenire entro la
fine del 1998.
28.
A seguito di nuovi orientamenti seguiti dall'amministrazione comunale
all'inizio del 1998, il consiglio comunale di Milano ha adottato la delibera
n. 6, del 16 e 17 febbraio 1998, con la quale ha:
- approvato il progetto preliminare per la costruzione del teatro;
- confermato che la realizzazione di tale opera sarebbe stata effettuata
in parte mediante esecuzione diretta da parte dei costruttori, «in
attuazione degli obblighi convenzionali relativi al piano di lottizzazione»
(veniva altresì precisato che i lavori in questione corrispondevano ad un
importo di ITL 25 miliardi) e
- modificato i termini di realizzazione, inseriti nella convenzione, di
taluni interventi. La data di completamento del nuovo teatro è stata così
fissata al 31 dicembre 2000.
30. Con i due ricorsi d'annullamento presentati dinanzi a tale giudice, i ricorrenti contestano la validità delle delibere impugnate sia in relazione al diritto italiano in materia di urbanistica e di appalti pubblici sia in relazione al diritto comunitario. Per quanto riguarda quest'ultimo aspetto, essi sostengono che il teatro presenta le caratteristiche di un'opera pubblica, di modo che il consiglio comunale avrebbe dovuto far ricorso alla procedura di gara prevista dalla normativa comunitaria piuttosto che attribuire l'appalto mediante trattativa privata, ledendo così gli interessi categoriali dell'OAML e degli architetti ricorrenti.
III - Le questioni pregiudiziali
31. Nell'ordinanza di rinvio il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia constata che il comune di Milano ha correttamente applicato la normativa italiana (nazionale e regionale) in materia di urbanistica. Invece, per quanto riguarda la normativa comunitaria, il giudice nazionale dice di nutrire dubbi sulla questione se la realizzazione diretta di un'opera urbanistica a scomputo del contributo dovuto presenti le caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ai sensi del diritto comunitario.
32.
Di conseguenza, esso ha deciso di sottoporre alla Corte le seguenti
questioni pregiudiziali:
«1) Se le normative statali e regionali che consentono in capo al
costruttore (titolare di concessione edilizia o di piano di lottizzazione
approvato) la diretta realizzazione di opere di urbanizzazione, a scomputo
totale o parziale della quota dovuta (art. 11 della legge n. 10/77, artt. 28
e 31 della legge 17 agosto 1942, n. 1150; artt. 8 e 12 della legge regionale
della Regione Lombardia 5 dicembre 1977, n. 60), si pongano o meno in
contrasto con la direttiva 93/37/CEE; quanto sopra, in relazione ai principi
di rigorosa concorsualità che l'ordinamento comunitario impone agli Stati
membri in tutta la materia dei lavori pubblici con rilevanza pari o
superiore a ECU 5 milioni.
2) Se, nonostante i principi concorsualità appena esposti, possano
ritenersi compatibili con l'ordinamento comunitario gli accordi fra
amministrazione e privato (consentiti in via generale dall'art. 11 della
legge 7 agosto 1990, n. 241) in materie caratterizzate dalla scelta, da
parte della pubblica amministrazione, di un soggetto con il quale pattuire
prestazioni di sorta, nel caso in cui tali prestazioni eccedano la soglia di
rilevanza prevista dalle direttive di settore».
IV - Sulla ricevibilità della prima questione pregiudiziale
33. Il comune di Milano e la FTS nutrono dubbi sul fatto che esista un rapporto tra la prima questione pregiudiziale e l'oggetto della controversia dinanzi al giudice nazionale.
34.
Essi fanno valere che il giudice nazionale ha limitato l'ammissibilità
dei ricorsi presentati dinanzi ad esso ai profili della controversia
attinenti all'affidamento della progettazione del teatro, ad esclusione di
quelli relativi all'esecuzione dei lavori. Questa decisione sarebbe
giustificata dalla qualità dei ricorrenti, che non sono imprenditori ma
architetti e organi professionali degli stessi.
Pertanto, la prima questione pregiudiziale, limitata all'interpretazione
della direttiva, non potrebbe essere di ausilio per la soluzione di una
controversia vertente su prestazioni di servizi.
Con tale argomento, le parti della causa principale sembrano sostenere la tesi secondo cui la gratuità di questa parte del progetto controverso fa sì che esso sfugga al campo di applicazione della direttiva, che presuppone che l'operazione di cui trattasi abbia carattere oneroso.
36. Secondo la costante giurisprudenza della Corte, nell'ambito della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali istituita dall'art. 177 del Trattato CE (divenuto art. 234 CE), spetta unicamente ai giudici nazionali aditi, che debbono assumere la responsabilità della decisione giudiziaria, valutare, tenuto conto delle peculiarità di ogni causa, sia la necessità di una pronuncia in via pregiudiziale per essere posti in grado di statuire nel merito, sia la pertinenza delle questioni sottoposte alla Corte. Di conseguenza, allorché le questioni sottoposte riguardano l'interpretazione del diritto comunitario, la Corte è in via di principio tenuta a statuire (18).
37. Il rigetto di una domanda presentata da un giudice nazionale è possibile laddove appaia in modo manifesto che l'interpretazione richiesta del diritto comunitario non ha alcuna relazione con l'effettività o l'oggetto della controversia nella causa principale (19).
38. Nella fattispecie non si può ammettere che una controversia vertente sul modo di designazione dell'operatore economico incaricato della costruzione di un teatro non presenta alcun nesso con la normativa comunitaria relativa agli appalti pubblici di lavori, in quanto il progetto è stato avviato su iniziativa di un comune e l'opera di cui trattasi è considerata un'attrezzatura collettiva dalla normativa nazionale.
39. Inoltre, l'affermazione secondo cui l'ammissibilità dei ricorsi è limitata ai profili della controversia relativi alla progettazione del teatro e non ai lavori propriamente detti non trova alcun riscontro nell'ordinanza del giudice nazionale. Essa è anche smentita dal fatto che quest'ultimo dichiara il ricorso ammissibile senza fare menzione di una tale restrizione (20). Aggiungo che, ai sensi dell'art. 1, lett. a), della direttiva, gli appalti pubblici di lavori comprendono i contratti aventi per oggetto «congiuntamente l'esecuzione e la progettazione di lavori (...)».
40. Infine, per quanto riguarda la gratuità del lavoro di progettazione, l'argomento dedotto riguarda il merito e non interessa la ricevibilità. Sulla base di questa considerazione, non esiste quindi alcun motivo per concludere che la questione sottoposta non abbia alcuna relazione con la controversia di cui alla causa principale.
41. La prima questione pregiudiziale deve quindi essere dichiarata ricevibile.
V - Sulle questioni pregiudiziali
42. Con le sue questioni il giudice nazionale si rivolge alla Corte sulla compatibilità con il diritto comunitario di diverse disposizioni del diritto italiano in materia di urbanistica.43. Occorre dare applicazione alla costante giurisprudenza della Corte secondo cui quest'ultima, benché non sia competente, ai sensi dell'art. 177 del Trattato, ad applicare la norma comunitaria ad una determinata fattispecie e, quindi, a valutare una disposizione di diritto nazionale sotto il profilo di detta norma, tuttavia, nell'ambito della collaborazione giudiziaria instaurata da detto articolo e in base al contenuto del fascicolo, può fornire al giudice nazionale gli elementi di interpretazione del diritto comunitario che possono essergli utili per la valutazione degli effetti di detta disposizione (21).
44. Occorre quindi interpretare la direttiva al fine di consentire al giudice nazionale di pronunciarsi sulla regolarità di una normativa che consente ad un operatore economico di partecipare alla costruzione di un'attrezzatura pubblica senza procedura di concorsualità.
45. Faccio presente che con la seconda questione pregiudiziale si intende accertare se gli accordi tra pubblica amministrazione e privati in settori che sono caratterizzati dalla scelta, da parte della pubblica amministrazione, di un interlocutore privato con il quale essa concorda talune prestazioni siano compatibili con l'ordinamento giuridico comunitario, allorché queste prestazioni eccedono la soglia di rilevanza prevista dalle direttive di settore.
46. Allorché, come nella fattispecie, la questione sollevata può intendersi come vertente sull'interpretazione del diritto comunitario, ma non indica le disposizioni di questo diritto cui si fa riferimento, spetta alla Corte desumere dal complesso dei dati forniti dal giudice nazionale i punti di diritto comunitario che devono essere interpretati, tenuto conto dell'oggetto del contendere (22).
47. Con tale questione, il giudice nazionale intende assoggettare al diritto comunitario un principio del diritto italiano che esso indica con l'espressione «amministrazione consensuale», «nella quale cioè la pubblica amministrazione rinuncia o attenua i connotati autoritativi ed unilaterali, per negoziare direttamente con il privato il contenuto di atti amministrativi che lo riguardino» (23).
48. Il giudice italiano si colloca nell'ipotesi in cui le prestazioni alle quali si possono applicare questi accordi «eccedano la soglia di rilevanza prevista dalle direttive di settore» (24). Sembra quindi che, in mancanza di elementi più precisi sulla normativa comunitaria di cui trattasi, la questione persegue unicamente un'interpretazione del diritto comunitario degli appalti pubblici.
49. Il giudice indica inoltre che «La (presente) fattispecie (...) può (...) inserirsi nel quadro di una più ampia legislazione nazionale, che intende favorire modelli procedimentali negoziati» (25), indicando così l'art. 11 della legge generale n. 241/90.
50.
Tuttavia esso non ci fornisce elementi sul carattere specifico di questa
normativa, così come potrebbe essere applicata alla controversia di cui
alla causa principale, rispetto alla normativa in materia di urbanistica cui
si fa riferimento nella prima questione.
Alla luce di queste considerazioni, sembra che l'interpretazione della
normativa comunitaria pertinente in materia di appalti pubblici sia tale da
fornire al giudice italiano gli elementi di risposta di cui ha bisogno per
esaminare la regolarità dei due tipi di normativa. Non vi è quindi alcun
motivo per distinguere le due questioni pregiudiziali.
52. Prima di affrontare l'esame della direttiva mi sembra necessario fermarmi un istante sull'attrezzatura di cui trattasi, all'origine della controversia di cui alla causa principale.
A - Sulla natura giuridica del teatro in diritto nazionale e in diritto comunitario
53. Dall'ordinanza di rinvio risulta che, in diritto italiano, il teatro costituisce un'opera di urbanizzazione secondaria (26).In base alla legge nazionale, le attrezzature culturali, di cui questo edificio fa parte, rientrano nella categoria delle opere di urbanizzazione secondaria senza che vi sia alcuna «restrizione finalistica e funzionale al quartiere» (27). Da questa assenza deliberata di limitazione risulta, secondo il giudice italiano, «la volontà del legislatore di prescindere, per quelle opere, dallo stretto contesto urbanistico di riferimento» (28).
54. Il fatto che una struttura culturale a carattere nazionale sia considerata un'attrezzatura necessaria per l'organizzazione di una lottizzazione può apparire sorprendente (29).
La comunità di regime giuridico tra un teatro nazionale e un'opera di urbanizzazione destinata al collegamento della lottizzazione ai servizi pubblici - definita in diritto italiano come opera di urbanizzazione primaria - o un'opera di urbanizzazione qualificata come secondaria, quali gli asili nido o gli spazi verdi, porta ad equiparare il teatro ad un attributo necessario per la lottizzazione in corso.
55. Pertanto un teatro la cui attività occupa un campo che oltrepassa ampiamente l'ambito ristretto del quartiere è assoggettato, per l'incidenza di tale qualificazione giuridica, a disposizioni in materia diurbanistica che generano obblighi specifici collegati alle necessità e all'attrattiva di tale quartiere. Ad esempio, in forza della legge italiana, il lottizzante, operatore privato, si trova nell'obbligo di assumersi le spese giustificate dalla natura dell'attrezzatura, il che, nella fattispecie, lo porta a sostenere un costo particolarmente elevato (30).56. Non spetta a me effettuare una valutazione sulla normativa di cui trattasi, che rientra nella sola competenza del legislatore e nel suo modo di intendere la gestione urbanistica.
57. Tuttavia, è compito della Corte assicurarsi che una tale organizzazione dello spazio urbano non rischi di pregiudicare gli interessi che la normativa comunitaria relativa agli appalti pubblici mira a tutelare.
58. Ora, secondo il giudice nazionale, la costruzione del teatro rientra nei lavori pubblici ai sensi della direttiva (31). Ciò nonostante la qualificazione attribuita dal diritto nazionale a questo tipo di struttura comporta precise conseguenze, che sembrano derogatorie rispetto al regime istituito dalla direttiva. Il lottizzante è tenuto ad effettuare o a fare effettuare i lavori di costruzione (32), a meno che il comune non opti per il pagamento del contributo di urbanizzazione, invece della realizzazione diretta dei lavori (33). Inoltre occorre precisare che il comune può rifiutare l'esecuzione diretta, pretendendo la monetizzazione, solo sulla base di ragioni di interesse pubblico inerenti alla corretta ed efficace attuazione del piano di lottizzazione (34).
59. Si può temere che il moltiplicarsi di normative analoghe negli Stati membri finisca per privare di efficacia la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici. Gli Stati membri possono essere tentati di inserire nella loro normativa in materia di urbanistica categorie intere di opere pubbliche al fine di sottrarle al diritto comunitario degli appalti pubblici, considerato restrittivo e costoso in tempo e denaro.
60. La posta in gioco del dibattito avviato circa una normativa nazionale che presenta queste caratteristiche non deve pertanto esser sottovalutata.
61. Per stabilire se si possa ammettere di non applicare le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici previste dalla direttiva in un caso quale quello di cui alla causa principale, occorre delimitare il campo di applicazione materiale di tale testo, alla luce dei suoi obiettivi.
B - Sulla nozione di appalti pubblici di lavori
62. La definizione di «appalti pubblici di lavori» ai sensi della direttiva, è enunciata all'art. 1, lett. a), della stessa.63. Le sei condizioni stabilite da questa disposizione sono le seguente: l'appalto deve essere formalizzato con un contratto a titolo oneroso, concluso in forma scritta tra un imprenditore e un'amministrazione aggiudicatrice, e deve avere per oggetto un certo tipo di opera o di lavori.
64. Come ho già detto, è pacifico che i lavori di costruzione del teatro sono considerati lavori pubblici o, quantomeno, questo edificio è un'opera, ai sensi della direttiva (35). Il carattere scritto della convenzione non è contestato. Infine, un comune è un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'art. 1, lett. b), della direttiva, poiché sono considerati tali gli enti pubblici territoriali (36).
65. Per contro, ritengo che rapporti giuridici quali quelli stretti tra il comune di Milano e gli altri convenuti nella causa principale, alle condizioni stabilite dalla normativa nazionale, non abbiano natura contrattuale. Inoltre, la condizione relativa alla qualità di imprenditore che, secondo la direttiva, l'interlocutore dell'amministrazione aggiudicatrice deve possedere non è necessariamente osservata in una normativa quale quella di cui trattasi. Infine, rapporti del tipo di quelli esistenti tra il comune ed il lottizzante non presentano a mio parere il carattere oneroso richiesto dalla direttiva.
66. Mi occuperò nell'ordine di queste tre condizioni.
Sulla condizione relativa al carattere contrattuale del rapporto giuridico
67. Certo, una convenzione è stata sottoscritta tra le parti. Ma il suo contenuto è limitato alle modalità di esecuzione del progetto, come la ripartizione dei lavori tra la MCS, per la realizzazione della struttura esterna dell'edificio, e il comune di Milano, per il suo allestimento interno, o come la data di consegna dell'edificio.68. Ma alla convenzione manca quello che a mio parere costituisce un elemento essenziale del rapporto contrattuale: la facoltà di scegliere il proprio contraente. Secondo il giudice nazionale, l'operatore chiamato a realizzare i lavori di urbanizzazione è individuato puramente e semplicemente dalla legge, nella fattispecie dall'art. 12 della legge regionale n. 60 del 1977 (37). Risulta infatti da quest'ultima disposizione che i lavori devono essere effettuati dal proprietario del terreno.
69. L'origine non contrattuale di colui che è obbligato ad effettuare le opere di urbanizzazione è confermata dalla sua natura giuridica nel diritto nazionale. La FTS menziona una sentenza della Corte suprema di cassazione secondo cui «l'assunzione a carico del proprietario degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota di quelle di urbanizzazione secondaria (...) costituisce (...) un'obbligazione propter rem; ne consegue che dette opere devono essere eseguite da coloro che sono proprietari al momento del rilascio della concessione edilizia e che ben possono essere persone diverse da quelle che stipulano la convenzione, per avere da queste acquistato una parte del suolo su cui far sorgere singoli o gruppi di lotti» (38).
70. L'assenza di possibilità di scelta della persona incaricata delle opere di urbanizzazione attenua considerevolmente a mio parere i rischi di discriminazione che provengono dalle amministrazioni aggiudicatrici allorché intendono favorire gli operatori economici nazionali o locali.
71. Mi soffermo un istante sul principale obiettivo perseguito dalla direttiva: esso consiste precisamente nell'eliminare queste pratiche discriminatorie nel settore degli appalti pubblici. Si vedrà che la formulazione dell'art. 1, lett. a), riporta esattamente, nella parte relativa al requisito di un rapporto contrattuale, la finalità che è ad essa assegnata dal legislatore comunitario.
72. La direttiva mira ad escludere il rischio che gli offerenti o i candidati nazionali siano preferiti nell'attribuzione di appalti da parte delle amministrazioni aggiudicatrici (39).
73. L'espressione di una preferenza nazionale costituisce un ostacolo alla libertà di stabilimento e alla libera circolazione dei servizi, principi sui quali la direttiva è basata (40), nonché allo sviluppo di una concorrenza effettiva (41). Non si può negare che, se agli operatori economici nazionali viene conferito un vantaggio rispetto ai loro concorrenti cittadini di altri Stati membri, questi ultimi saranno dissuasi dallo stabilirsi nel territorio nazionale o dal recarvisi anche solo per svolgervi la loro attività.
74. Se un'amministrazione aggiudicatrice è libera di designare un imprenditore per incaricarlo della realizzazione, contro retribuzione, di lavori o di opere pubbliche, esiste un rischio effettivo, ripetutamente constatato nella prassi delle autorità pubbliche degli Stati membri, che queste autorità scelgano i loro interlocutori sulla base di criteri diversi da quelli puramente economici.
75. Il partito preso di favorire gli operatori economici nazionali prescinde dalle considerazioni, relative alla qualità dei lavori e al livello del loro prezzo, che devono presiedere alla designazione delle imprese. Questa situazione pregiudica sia gli interessi dei concorrenti esclusi, lesi dal mancato guadagno conseguente alla loro esclusione, sia quelli dei contribuenti, in quanto l'uso fatto dalle pubbliche autorità del ricavato delle imposte non è stato dettato da considerazioni strettamente economiche.
76. Per tale motivo la normativa comunitaria sugli appalti pubblici, ed in particolare la direttiva, coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti prevedendo la concorsualità degli operatori economici.
77. Questo è anche il motivo per cui la direttiva pone, tra le condizioni che determinano la sua applicabilità, il requisito dell'instaurazione di un rapporto contrattuale. Infatti, le formalità procedurali del diritto comunitario degli appalti pubblici sono giustificate solo se le amministrazioni aggiudicatrici dispongono un potere discrezionale nella designazione degli operatori economici. Altrimenti questa protezione sarebbe privata della giustificazione costituita dal rischio di pregiudizio delle libertà di circolazione e della concorrenza. Teniamo presente che libertà di scegliere significa anche libertà di discriminare.
78. Questa libertà di scelta manca nella fattispecie. Essa potrebbe riapparire se al lottizzante, il quale, come vedremo non è necessariamente un imprenditore, venisse imposta la sua condotta dall'amministrazione aggiudicatrice, in particolare nella designazione del professionista che procederà ai lavori. E' chiaro che ogni vincolo imposto dalla pubblica amministrazione in tale settore costituirebbe una frode alla legge - se non alla legge nazionale quanto meno alla norma comunitaria - e dovrebbe essere riqualificato come contratto tra l'amministrazione aggiudicatrice e l'imprenditore.
79. In ogni caso, la libertà d'intervento dell'amministrazione comunale è nulla nella fattispecie sia che si tratti della scelta dell'imprenditore sia che si tratti dei rapporti con questo imprenditore in corso di esecuzione del contratto, come ammette la quasi totalità delle parti.
80. Rilevo che, secondo la normativa nazionale di cui trattasi, il comune può decidere per il pagamento del contributo di urbanizzazione, sostituendo questo obbligo a quello mirante a realizzare direttamente l'opera.
81. Occorre assicurarsi del fatto che, mediante la reintroduzione di un elemento di decisione nella scelta dell'imprenditore, non esista un rischio che l'amministrazione aggiudicatrice faccia di nuovo ricorso a pratiche discriminatorie.
82. Tale questione naturalmente si pone solo nell'ipotesi in cui il comune decidesse di esercitare il diritto di riscuotere il contributo, a scapito della realizzazione «a scomputo» dell'opera.
83. E' evidente che in tale situazione le procedure previste dalla direttiva devono trovare applicazione, poiché l'amministrazione aggiudicatrice decide di rivolgersi ad altri imprenditori. Ma, così facendo, essa opera precisamente una scelta, quanto meno negativa, rifiutando al lottizzante il diritto di realizzare direttamente l'operazione di costruzione.
84. Non ritengo che questi timori siano giustificati. Da un lato, non è scontato che il lottizzante sia sempre un imprenditore e, se lo fosse, che aspiri sistematicamente ad ottenere il diritto di effettuare i lavori. In queste due ipotesi, tale diritto può anche essere considerato un onere eccessivo e, da un punto di vista personale, ingiustificato. Tanto più che, se assicura esso stesso la costruzione dell'opera e gli oneri che ne derivano sono inferiori a quelli che erano stati previsti, il lottizzante rimane obbligato a versare la differenza al comune. Pertanto, la realizzazione dei lavori può costituire un obbligo senza prospettiva di uno sgravio finanziario risultante dall'esecuzione diretta. D'altra parte, se il lottizzante in tal modo escluso intende procedere ai lavori, gli è sempre consentito, se la direttiva è regolarmente applicata, rispondere a bandi di gara.
85. Pertanto, la condizione relativa al carattere contrattuale del rapporto giuridico non può essere considerata soddisfatta.
Sulla condizione relativa alla presenza di un imprenditore
86. Il fatto che il lottizzante non sia sempre un imprenditore costituisce il secondo motivo per cui ritengo di dover escludere l'idea che una normativa nazionale che impone, salvo eccezione, la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione «a scomputo» sia incompatibile con la direttiva.87. Certo, quest'ultima presuppone un contratto tra un'amministrazione aggiudicatrice e un imprenditore.
88. Ora, la normativa nazionale di cui trattasi non richiede che il lottizzante sia un imprenditore. Se, di conseguenza, il lottizzante non è in grado di realizzare esso stesso i lavori, deve indicare l'imprenditore che vi procederà. E' con quest'ultimo, e non con l'amministrazione aggiudicatrice, che stringerà rapporti contrattuali, divenendo così il committente. In quanto, come ho già sottolineato (42), il comune non interviene nei rapporti tra il lottizzante e l'imprenditore, la capacità di influenza che esso detiene si trova così singolarmente ridotta.
89. La qualificazione come appalto pubblico deve essere esclusa non solo a causa dell'assenza di un imprenditore come interlocutore diretto del comune, ma anche per la mancanza di interventodell'amministrazione aggiudicatrice nell'operazione di costruzione affidata dal lottizzante all'imprenditore (43).
90. I motivi che giustificano l'applicazione della direttiva anche in questo caso sono sceltavenuti meno. La frontiera che delimita il settore degli appalti pubblici rispetto a quello dei rapporti di natura strettamente privata è superata. Il lottizzante, operatore privato incaricato del pagamento dei lavori a scomputo del contributo d'urbanizzazione, si piega di nuovo ad una logica di pura razionalità economica che lo induce ad operare scelte tenendo conto dei propri interessi. Le esigenze del controllo delle spese di un committente che potrebbe troppo rapidamente credersi libero da qualsiasi vincolo di bilancio, vengono meno a beneficio della vigilanza di un operatore privato naturalmente preoccupato di limitare le sue spese. Si trova così assicurato in maniera quasi meccanica il rispetto di una concorrenza effettiva poiché, con questa preoccupazione di tipo economico,l'operatore privato, libero nella scelta dell'imprenditore e debitore a titolo esclusivo del prezzo che dovrà versargli sarà attento ad optare per la migliore prestazione al miglior prezzo.
Sulla condizione relativa al carattere oneroso del rapporto giuridico
91. Mi rimane da esporre i motivi per cui ritengo che i rapporti tra il lottizzante e il comune, ai fini della costruzione dell'attrezzatura di cui è causa, sono privi di qualsiasi carattere oneroso, ai sensi dell'art. 1, lett. a), della direttiva.92. Il giudice nazionale ritiene invece che allorché il lottizzante edilizio realizza opere di urbanizzazione non effettua alcuna prestazione gratuita. Esso provvede piuttosto a regolare un debito di pari valore che sorge a favore del comune allorquando il medesimo si appresta a realizzare costruzioni che generano tali esigenze di urbanizzazione (44).
93. Abbiamo visto che la finalità assegnata alla direttiva consiste nel sopprimere le pratiche discriminatorie delle amministrazioni aggiudicatrici. Ci si può tuttavia chiedere se i rischi di pregiudizio delle libertà di circolazione e di concorrenza persistano allorché non vi sia alcun corrispettivo pecuniario per la realizzazione dei lavori.
94.
La prospettiva di ottenere un beneficio economico dall'attribuzione degli
appalti motiva gli operatori economici. Le aggiudicazioni discriminatorie
degli appalti sono inammissibili poiché ad essi si accompagna proprio il
pagamento degli imprenditori scelti. Sarebbe difficile, in mancanza di
finanziamento dell'appalto da parte dell'amministrazione aggiudicatrice,
immaginare un qualsiasi favoritismo a beneficio dell'operatore scelto. Se
l'esistenza di una prestazione a titolo gratuito o finanziata da quello
stesso che fa eseguire i lavori viola il principio di concorsualità, è
perché essa nuoce agli interessi di quest'ultimo e non perché lo
avvantaggia rispetto ai suoi concorrenti.
Alla luce di queste considerazioni, l'attribuzione discriminatoria di un
appalto senza corrispettivo finanziario ad un imprenditore non giustifica
che si faccia ricorso alle procedure previste dalla direttiva. E'
sufficiente, supponendo che possa presentarsi l'ipotesi in cui i rapporti
sono di natura contrattuale e non legale, che l'operatore economico rifiuti
di stipulare il contratto affinché lo svantaggio concorrenziale scompaia.
96. Se ci si attiene agli elementi che risultano dal fascicolo, risulta che si possono presentare alternativamente due casi di specie.
97. O il lottizzante esegue o fa eseguire i lavori a scomputo del contributo di urbanizzazione. O versa il contributo al comune su ingiunzione di quest'ultimo, che fa procedere allora ai lavori conformandosi alla normativa sugli appalti pubblici. Come abbiamo visto, quest'ultima ipotesi costituisce un'eccezione all'esecuzione diretta «a scomputo», che costituisce la regola.
98. Il giudice nazionale ritiene che il lottizzante non effettui alcuna prestazione a titolo gratuito. Esso dice il vero, in quanto il fatto di realizzare i lavori «a scomputo» lo dispensa dal pagamento del contributo posto a suo carico. La sua azione presenta allora un carattere economico, conferito dall'esistenza di un pagamento. Quest'ultimo, anche se è in natura e non in denaro, estingue il debito.
99. Tuttavia, esaminando attentamente il rapporto economico - si dovrebbe dire piuttosto «fiscale», tenuto conto della natura del contributo al quale si sostituisce la realizzazione dei lavori «a scomputo» -, constato che il rischio di discriminazione che deriva abitualmente dal finanziamento pubblico delle attività private non sussiste nella fattispecie.
100. Infatti, il carattere economico del rapporto tra il lottizzante ed il comune nella normativa nazionale di cui trattasi non è la stessa cosa del carattere oneroso del contratto richiesto dalla direttiva, il quale solo costituisce, a mio parere, una minaccia per gli interessi tutelati da quest'ultima.
101. Contrariamente alla situazione più usuale nell'aggiudicazione degli appalti pubblici, non sembra che la collettività pubblica proceda ad un finanziamento in caso di realizzazione diretta dei lavori «a scomputo» (45). Dal canto suo, il lottizzante, che non riscuote alcun pagamento, si assume le spese. In definitiva, una volta terminata l'opera, il patrimonio del comune si è accresciuto del valore di questo edificio, senza spese da parte sua, mentre il patrimonio del lottizzante ha subito un decremento per questo stesso valore, senza corrispettivo finanziario che non sia l'esenzione dal pagamento del contributo.
102. Ne deriva che solo i rapporti tra il lottizzante e l'imprenditore hanno un carattere oneroso e non i rapporti tra il lottizzante ed il comune. In realtà, il rapporto contrattuale che assomiglia maggiormente al caso di specie considerato dalla direttiva è quello che esiste tra il lottizzante e l'imprenditore.;
103. Pertanto, i rapporti tra il comune ed il lottizzante non possono essere qualificati come rapporto giuridico «a titolo oneroso», ai sensi della direttiva. Non prendendo parte al finanziamento dell'opera, nell'ipotesi della realizzazione diretta «a scomputo», il comune non può essere considerato nel senso che favorisce l'operatore scelto per l'aggiudicazione dell'appalto, in caso di mancata applicazione della direttiva.
104. L'argomento secondo cui l'art. 2 della direttiva impone l'applicazione della direttiva deve essere respinto per gli stessi motivi.
105. Faccio presente che questa disposizione impone agli Stati membri di prendere le misure necessarie affinché le amministrazioni aggiudicatrici rispettino o facciano rispettare le disposizioni della direttiva qualora sovvenzionino direttamente in misura superiore al 50% un appalto di lavori attribuito da enti diversi dalle amministrazioni aggiudicatrici stesse.
106. Questa disposizione mira ad evitare le pratiche destinate ad eludere la disciplina degli appalti pubblici. Talune amministrazioni aggiudicatrici possono essere tentate di affidare ad organismi privati il compiti di far procedere all'esecuzione dei lavori che rientrano negli appalti pubblici (46). Non essendo essi stessi amministrazioni aggiudicatrici, sarebbe facile per questi organismi eludere gli obblighi legali a scapito degli interessi tutelati dalla direttiva. Questo rischio è attenuato invece allorché le sovvenzioni pubbliche sono inferiori al 50% dell'appalto, in quanto il finanziamento maggioritario del progetto da parte dell'operatore privato lo induce allora a dare prova di maggior discernimento nella gestione del proprio denaro.
107. Nella fattispecie, l'art. 2 della direttiva non può essere interpretato nel senso che si applica a lavori affidati dal lottizzante ad un imprenditore, qualora essi non siano finanziati dal comune.
Conclusione
108.
Alla luce di queste considerazioni propongo di risolvere le questioni
poste dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia nel modo
seguente:
«L'art. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993,
93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti
pubblici di lavori, non si oppone ad una normativa nazionale la quale
prevede che, allorché l'attuazione di un piano di lottizzazione rende
necessari lavori di costruzione di un'attrezzatura collettiva, spetta al
titolare della concessione edilizia procedere a questi lavori, a sue spese,
in contropartita dell'esenzione dal pagamento del contributo dovuto al
comune a titolo della concessione edilizia, a meno che il comune non decida
di riscuotere il contributo in sostituzione della realizzazione diretta dei
lavori, senza far ricorso all'applicazione delle procedure di aggiudicazione
degli appalti pubblici di lavori previsti da tale direttiva».
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1: Lingua originale: il francese.
2: - GU L 199, pag. 54, in prosieguo: la «direttiva».
3: - Direttiva del Consiglio 17 settembre 1990, relativa alle procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (GU L 297, pag. 1).
4: - Legge recante norme per la edificabilità dei suoli (GURI n. 27 del 29 gennaio 1977).
5: - Legge 17 agosto 1942 (GU n. 244 del 17 agosto 1942).
6: - Come modificata dall'art. 44 della legge 22 gennaio 1971, n. 865; e dall'art. 17 della legge 11 marzo 1988, n. 67.
7: - Bollettino regionale Lombardia, 2° supplemento al n. 49 del 12 dicembre 1977.
8: - Bollettino regionale Lombardia, 2° supplemento al n. 31 del 4 agosto 1986.
9: - Art. 22, lett. b), della legge regionale 15 aprile 1975, n. 51, della Lombardia.
10: - Punto 6 dell'ordinanza di rinvio.
11: - Secondo il giudice nazionale, questo teatro è denominato «Teatro alla Bicocca» (in prosieguo: il «teatro»).
12: - La convenzione-quadro è del gennaio 1990. La convenzione per l'attuazione delle opere di urbanizzazione è del 10 maggio 1993, e la convenzione urbanistica è del 10 settembre 1994.
13: - Divenuto in seguito Fondazione Teatro alla Scala (in prosieguo: la «FTS»).
14: - In prosieguo: la «MCS».
15: - In prosieguo: la «convenzione».
16: - Per convenzione, queste due parti della causa principale saranno indicate con la sigla «OAML» nel seguito delle presenti conclusioni.
17: - Per convenzione, queste due parti della causa principale saranno indicate con la sigla «CNA» nel seguito delle presenti conclusioni.
18: - V, in particolare, sentenze 6 luglio 1995, causa C-62/93, BP Soupergaz (Racc. pag. I-1883, punto 10), e 7 settembre 1999, causa C-355/97, Beck e Bergdorf (Racc. pag. I-4977, punto 22).
19: - Ibidem.
20: - Pag. 8 dell'ordinanza di rinvio.
21: - V., ad esempio, sentenza 8 dicembre 1987, causa 20/87, Gauchard (Racc. pag. 4879, punto 5).
22: - Ibidem, punti 6 e 7.
23: - Pag. 19 dell'ordinanza di rinvio.
24: - Ibidem, pag. 20.
25: - Ibidem, pag. 20.
26: - Ordinanza di rinvio, pag. 9.
27: - Ibidem, pag. 13.
28: - Ibidem.
29: - Il giudice nazionale richiama la sua giurisprudenza secondo cui «ha natura di opera di urbanizzazione un polo culturale rivolto ad un bacino di utenza sovracomunale» (pag. 14 dell'ordinanza di rinvio).
30: - Le operazioni richieste alla MCS per la realizzazione del teatro ammontano a ITL 25 miliardi (pag. 15 dell'ordinanza di rinvio).
31: - Pag. 13 dell'ordinanza di rinvio.
32: - E' quanto meno quello che risulta dall'ordinanza di rinvio (v., in particolare, pag. 16 dell'ordinanza di rinvio). Faccio presente tuttavia che l'OAML e il CNA non condividono questa interpretazione della normativa nazionale (nota 1, sub iii), delle osservazioni scritte del CNA e punto 1.1.1 delle osservazioni dell'OAML), poiché essi ritengono che la realizzazione diretta «a scomputo» costituisca una facoltà e non un obbligo. In forza della giurisprudenza della Corte, quest'ultima non è competente ad interpretare il diritto nazionale e spetta al giudice nazionale, e a lui solo, determinare l'esatta portata delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative nazionali (sentenza 9 febbraio 1999, causa C-343/96, Dilexport, Racc. pag. I-576, punto 51). Di conseguenza, ritengo assodato, in diritto nazionale, il principio dell'obbligo giuridico di realizzazione diretta «a scomputo» imposto al lottizzante con riserva di decisione contraria del comune, quale è descritto dal giudice nazionale.
33: - Pag. 13 dell'ordinanza di rinvio.
34: - Pag. 5 delle osservazioni scritte del governo italiano.
35: - Paragrafo 58 delle presente conclusioni.
36: - A questo occorre aggiungere che il valore dell'appalto è superiore al limite previsto all'art. 3, n. 1, della direttiva, come indica il giudice nazionale (pag. 15 dell'ordinanza di rinvio).
37: - Pag. 14 dell'ordinanza di rinvio. Preciso che l'art. 12 opera questa designazione per tutte le opere di urbanizzazione primaria e per una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria o di quelle che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi (pag. 12 dell'ordinanza di rinvio). L'OAML e il CNA danno un'interpretazione diversa di tale articolo. Essi ritengono che la realizzazione «a scomputo» riguarda le opere di urbanizzazione secondaria solo in quanto esse sono necessarie per il raccordo ai servizi pubblici. Poiché queste considerazioni relative all'interpretazione del diritto nazionale sfuggono alla competenza della Corte, mi atterrò all'interpretazione data di questa norma dal giudice nazionale, in conformità alla giurisprudenza della Corte menzionata nella nota 31 delle presenti conclusioni.
38: - Sentenze 20 dicembre 1994 (Cass., I, n. 10947) e 17 giugno 1996 (Cass. III, n. 5441), menzionate alla pag. 22 delle sue osservazioni scritte. Il corsivo è mio.
39: - Sentenza 15 gennaio 1998, causa C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria e a. (Racc. pag. I-73, punto 33).
40: - Nel preambolo della direttiva si fa riferimento agli artt. 57, n. 2, del Trattato CE (divenuto, in seguito a modifica, art. 47, n. 2, CE) e 66 del Trattato CE (divenuto art. 55 CE). Vedi anche il secondo 'considerando della direttiva.
41: - Decimo 'considerando.
42: - Paragrafo 79 delle presenti conclusioni.
43: - V, al riguardo, le conclusioni dell'avvocato generale Lenz nella causa Gestión Hotelera Internacional (sentenza 19 aprile 1994, causa C-331/92, Racc. pag. I-1329) paragrafi 35 e 41, nelle quali quest'ultimo dimostra che un contratto misto quale sottoposto al giudice nazionale, che riguardava al tempo stesso l'esecuzione di lavori e una cessione di beni, non rientra nella direttiva del Consiglio 26 luglio 1971/71/305/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici (GU L 185, pag. 5). L'avvocato generale Lenz fa presente che l'offerente potenziale non può per definizione essere un'impresa di costruzioni, tenuto conto del suo oggetto sociale, di modo che l'appalto pubblico in questione, che ha per oggetto l'attribuzione di una concessione per la gestione di una casa da gioco e di un albergo, poiché comprende un obbligo di realizzare lavori facendo ricorso a terzi, non costituisce un appalto pubblico di lavori ai sensi della direttiva 71/305. La Corte ha ripreso in sostanza questo ragionamento al punto 24 della sentenza.
44: - Pag. 16 dell'ordinanza di rinvio.
45: - Dall'ordinanza di rinvio risulta che dell'insieme delle spese si farebbero carico la Pirelli e la MCS, in qualità di mandataria (pag. 4 dell'ordinanza di rinvio).
46: - Flamme, M.-A., e Flamme, P., «Enfin l'Europe des marchés publics», Actualité juridique - Droit administratif, 20 novembre 1989, pag. 651.
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