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IL CONSIGLIO
Considerato in fatto.
Sono pervenute all'Autorità alcune segnalazioni relative ad affidamenti di lavori pubblici in deroga alla disciplina normativa e regolamentare di settore, mediante l'adozione da parte del sindaco di ordinanze contingibili ed urgenti per motivi di sicurezza pubblica, ai sensi del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.
Ritenuto in diritto.
La problematica relativa alle ordinanze
contingibili ed urgenti è stata già esaminata da questa Autorità nelle
determinazioni n. 20 del 30 luglio
2002 e n. 21 del 5 aprile 2000.
Nella prima è stato affermato che simili provvedimenti «possono derogare alle
ordinarie disposizioni vigenti in tema di lavori pubblici, ma, proprio perché
consegue ad una situazione eccezionale, tale deroga non può permanere sine
die, ma deve essere necessariamente limitata nel tempo e circoscritta alla
persistenza della menzionata situazione, e che «le ordinanze adottate per
l'attuazione degli interventi di emergenza, al verificarsi di eventi di calamità
naturali, devono contenere l'indicazione delle principali norme a cui si intende
derogare (...)». Nella seconda, invece, è stato precisato che «le
ordinanze di un Commissario di Governo per la protezione civile, adottate sulla
base di una potestà di ordinanza che consente di derogare alle norme vigenti,
non possono discostarsi dai principi generali e debbono inoltre contenere
specifica motivazione e indicazione delle norme a cui derogano (...)».
Quanto sopra in conformità alle disposizioni normative di cui alla legge n.
225/1992 che, all'art. 5, comma 2, stabilisce che le ordinanze in questione
devono essere adottate «nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento
giuridico». Con particolare riferimento all'esercizio di un siffatto potere da
parte del sindaco, occorre individuarne i limiti e le modalità di
estrinsecazione.
Al riguardo, deve in primo luogo rilevarsi che il quadro normativo di riferimento è principalmente costituito dal decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, (t.u.e.l.) che all'art. 50 (competenze del sindaco e della provincia), comma 5, stabilisce che «(...) in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale (...)», mentre all'art. 54 (attribuzioni del sindaco nei servizi di competenza statale), dispone che «il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità'dei cittadini; per l'esecuzione dei relativi ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l'assistenza della forza pubblica».
Dal combinato disposto delle due norme sopra
richiamate, emerge che l'esercizio del potere di emanare ordinanze contingibili
ed urgenti attribuito al sindaco, trova il presupposto nella necessità di
provvedere con immediatezza in ordine a situazioni di natura eccezionale ed
imprevedibile, cui non si potrebbe far fronte mediante ricorso agli strumenti
ordinari apprestati dall'ordinamento (Cons. Stato, 4 febbraio 1998, n. 125).
Simili provvedimenti, appartengono, pertanto, alla categoria delle ordinanze extra
ordinem c.d. "di necessità'", la cui adozione e' giustificata e legittimata
dal verificarsi di una situazione sopravvenuta, che presenti il carattere
dell'eccezionalità' - come un evento naturale straordinario (terremoto,
inondazione, incendio, epidemia, ecc.) - per cui si impone di provvedere con
l'urgenza, incompatibile con i tempi connaturali alla rigorosa osservanza della
normativa in materia (Cons. Stato, 23 gennaio 1991, n. 63; Cons. Stato, 11
aprile 1990, n. 369; Cons. Stato, 21 dicembre 1984, n. 960).
I presupposti per l'adozione dei provvedimenti
de quibus possono essenzialmente essere individuati nell'urgenza
(indifferibilità dell'atto dovuta alla situazione di pericolo inevitabile che
minaccia gli interessi pubblici), nella contingibilità (intesa come
straordinarietà, accidentalità ed imprevedibilità), nella temporaneità (che
attiene agli effetti del provvedimento in relazione alla cessazione dello stato
di necessita).
Al riguardo, si evidenzia che la dottrina qualifica le ordinanze di cui si
tratta come provvedimenti amministrativi che, in quanto previsti dalle norme,
stanno nel principio di legalità, ma costituiscono un'eccezione rispetto alla
regola della tipicità; quella di ordinanza e' pertanto la potestà di creare
provvedimenti atipici al di fuori della previsione normativa e necessariamente
derogatori, sebbene non contraddistinti da un'assoluta libertà di scelta.
Esistono, infatti, dei limiti che dottrina e giurisprudenza, ma anche la stessa
normativa (come sopra illustrato) sostanzialmente individuano nei principi
generali dell'ordinamento, i quali non possono assolutamente essere messi in
discussione.
In altre parole, stante il principio generale di gerarchia delle fonti, le
ordinanze non possono derogare alla costituzione ed alle norme imperative
primarie, ma possono interagire con quelle dispositive o suppletive, proprio in
base ai principi generali che in rapporto a queste consentono maggiori
possibilità di intervento.
Altri limiti, sono stati ravvisati dalla
giurisprudenza della Corte costituzionale nei canoni della ragionevolezza, della
proporzionalità tra il provvedimento e la realtà circostante, dell'obbligo di
motivazione e dell'eventuale pubblicazione nei casi in cui il provvedimento non
sia a contenuto individuale, infine nell'indicazione di un preciso termine
finale, non essendo configurabili effetti di durata indefinita, in quanto
un'efficacia sine die contrasterebbe con il carattere eccezionale e
temporaneo del provvedimento.
Osserva, infatti, la Corte costituzionale che il potere di deroga alla normativa
primaria conferito ad autorità amministrative munite di poteri di ordinanza ha
carattere eccezionale ed esige la sussistenza di un nesso di congruità e
proporzione tra la qualità e la natura dell'evento calamitoso e le misure
concretamente adottate per fronteggiarlo.
Il suddetto nesso di strumentalità è dunque principio materiale al cui rispetto
deve comunque piegarsi il potere di ordinanza e soltanto la sua sussistenza può
giustificare la deroga di atti normativi primari quali le leggi fondamentali in
materia di urbanistica, edificabilità dei suoli, lavori pubblici ed
espropriazione.
Tali leggi, inoltre, non possono essere derogate nella loro interezza, ma
occorre indicare le parti la cui efficacia è sospesa per il tempo necessario ad
affrontare l'emergenza (sent. 14 aprile 1995, n. 127).
Pertanto, le ordinanze che consentono la deroga ad interi corpi normativi,
devono ritenersi illegittime (Cons. Stato, 3 febbraio 1998, n. 197).
Da quanto sopra deriva che i limiti al potere derogatorio delle ordinanze
contingibili ed urgenti, vanno individuati essenzialmente nei principi generali
dell'ordinamento, nei canoni della ragionevolezza, della proporzionalità tra il
provvedimento e la realtà circostante, dell'obbligo di motivazione,
dell'indicazione del termine finale, dell'indicazione delle specifiche
disposizioni derogate.
I suddetti canoni di ragionevolezza inducono a ritenere che tra le norme della
legge quadro sui lavori pubblici, possono essere derogate solo quelle attinenti
alla scelta del contraente ed all'assegnazione del relativo contratto, e non
quelle riguardanti il controllo e la vigilanza sull'esecuzione dei lavori,
mancando il nesso di strumentalità tra esigenza di tempestivo intervento e
procedimento di controllo secondo la normativa vigente.
Le considerazioni che precedono assumono rilievo anche in ordine alla disciplina
degli affidamenti di lavori nei casi di urgenza, prevista nella legge quadro e
nel relativo regolamento di attuazione.
Al riguardo, infatti, deve osservarsi che la materia degli affidamenti diretti per motivi di urgenza, in deroga ai normali procedimenti d'evidenza pubblica, è regolata dalle seguenti disposizioni normative:
art. 24 della legge quadro - trattativa privata; art. 146 del d.P.R. n. 554/1999 - lavori d'urgenza, condotti in economia dalla S.A.;
art. 147 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 - provvedimenti in casi di somma urgenza.
Diversi sono, pertanto, gli strumenti che il
legislatore mette a disposizione delle amministrazioni per fronteggiare
situazioni di urgenza, legate a pericoli imminenti, tali da non consentire
l'indugio degli incanti.
L'ordinanza contingibile ed urgente, emanata dal sindaco ai sensi del decreto
legislativo n. 267/2000, potrebbe, quindi, rappresentare un presupposto per i
successivi affidamenti a trattativa privata o in economia nell'alveo delle
procedure dettate dall'art. 24
della Merloni e dall'art. 146 del regolamento.
Al riguardo, tuttavia, deve osservarsi che il potere derogatorio delle ordinanze
in esame, incontra i limiti sopra delineati, potendo quindi, essere esercitato
anche nei confronti di specifiche disposizioni della normativa sui lavori
pubblici.
Conseguentemente, pur essendo previste, nella suddetta normativa, apposite
procedure per l'affidamento dei lavori per motivi di urgenza, più snelle
rispetto ai normali procedimenti d'evidenza pubblica, si ritiene che anche nei
confronti delle stesse possa operare il potere derogatorio de quo, purché le
relative norme siano espressamente indicate nell'ordinanza.
Resta fermo, tuttavia, che le procedure d'urgenza di cui alla legge quadro ed al
relativo regolamento, possono comunque trovare applicazione qualora
l'amministrazione ritenga di poter far fronte alla situazione di eccezionalità
mediante ricorso alle stesse e purché ricorrano i presupposti normativamente
previsti per le medesime. Infine, occorre evidenziare in ossequio al principio
della separazione fra politica ed amministrazione, che ha trovato piena
attuazione nel decreto legislativo n. 267/2000 (t.u.e.l.), mentre compete al
sindaco l'emanazione dell'ordinanza contingibile ed urgente, saranno i singoli
dirigenti, ratione materiae, a darvi attuazione mediante adozione dei
provvedimenti di propria competenza.
Ai sensi dell'art.
107 del t.u.e.l., infatti, le competenze dei dirigenti vengono estese a
tutti gli atti di gestione e a quelli di carattere amministrativo, uniformandosi
al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo
politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione
amministrativa, finanziaria e tecnica è ad essi attribuita mediante autonomi
poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali nonché
l'adozione degli atti e dei provvedimenti amministrativi.
Dalle considerazioni svolte segue che:
a) l'adozione di ordinanze contingibili ed urgenti da parte del sindaco, contenenti deroghe alla normativa sui lavori pubblici, incontra dei limiti nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, dei canoni di ragionevolezza e di proporzionalità tra il provvedimento e la situazione oggettiva considerata, dell'obbligo di motivazione, dell'indicazione del termine finale e delle specifiche disposizioni derogate;
b) il potere derogatorio delle ordinanze contingibili ed urgenti, non può essere esercitato nei confronti delle norme riguardanti il controllo e la vigilanza sull'esecuzione degli stessi, mancando il nesso di strumentalità tra esigenza di tempestivo intervento e procedimento di controllo secondo la normativa vigente.
Roma, 14 gennaio 2004
Il presidente: Garri
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