La recente modifica della legge quadro in materia di lavori pubblici attuata dalla legge 18 novembre 1998 n. 415 ha immediatamente posto alcuni problemi interpretativi, primo fra tutti - anche per la delicatezza connessa ai suoi riflessi pratici - quello relativo al meccanismo per la individuazione della soglia di anomalia delle offerte.

Sono infatti pervenuti a questo Ufficio numerosi quesiti in merito alla corretta interpretazione dell’articolo 21, comma 1-bis, della legge quadro, che come è noto (almeno per il primo anno di applicazione della legge 415/1998) ha fissato direttamente la soglia di anomalia in questione con un procedimento di calcolo che prevede dapprima l’individuazione della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse con esclusione del 10% arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e delle offerte di minor ribasso, e poi l’incremento del valore percentuale con lo scarto aritmetico dei ribassi che superano la media stessa.

L’incertezza interpretativa rappresentata, che non trova confronto nelle risultanze dei lavori parlamentari preparatori, riguarda il dubbio se il c.d. "taglio" delle offerte estreme (impropriamente definito "esclusione" dalla legge) sia da considerare definitivo o meno; in altri termini, si tratta di chiarire se la fittizia eliminazione del 10% delle offerte di maggior e minor ribasso valga solo ai fini del calcolo della prima media (ossia la media dei ribassi) e non anche della seconda (cioè la media degli scostamenti), oppure se tale depurazione interessi tutte e due le fasi del calcolo.

Considerata la rilevanza della questione, che si riflette su tutte le gare con conseguenze di grande delicatezza sia per quanto riguarda la possibilità di dare adito a contenzioso (soprattutto per le ripercussioni sull’esclusione automatica delle imprese offerenti), sia per quanto concerne in generale l’economicità degli appalti da aggiudicare, attesa la idoneità dell’una o dell’altra soluzione ad incidere sulla media dei valori di aggiudicazione, questo Ufficio ha ritenuto opportuno richiedere il parere del Consiglio di Stato.

Con parere n. 285 del 3 marzo 1999, trasmesso con nota 16 aprile 1999 n. 51, la seconda sezione del Consiglio di Stato ha espresso l’avviso che il comma 1 bis dell’articolo 21 della legge 109/1994, come modificato dall’articolo 7 della legge 415/1998, vada interpretato nel senso che dell’esclusione delle offerte estreme deve tenersi conto tanto nel calcolo della media dei ribassi quanto nel calcolo dello scarto.

Secondo l’Organo consultivo, la ratio del "taglio delle ali" non deve soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico e aritmetico della determinazione della soglia di anomalia, e quindi un metodo di calcolo che prendesse in considerazione il correttivo solo ai fini di una delle due operazioni in successione, e non di entrambe, sarebbe intrinsecamente contraddittorio, in quanto darebbe luogo a due giudizi di valore giuridico fra loro incompatibili ed antitetici.

In altri termini, il parere del Consiglio di Stato considera preferibile la soluzione interpretativa prescelta in quanto l’opposta tesi si tradurrebbe in una "formula di calcolo disomogenea e irrazionale perché per definire la media degli scarti (vale a dire un elemento semplicemente correttivo della media delle offerte) includerebbe nel calcolo fattori già esclusi (le offerte di margine) dall’elemento corretto, che questo non hanno concorso a determinare: sicché, trattandosi di una correzione che ha i caratteri e lo scopo di un affinamento ulteriore della media delle offerte da prendere in considerazione ai fini del calcolo, non si vede perché tali fattori prima esclusi dovrebbero ora concorrere a definire questo ulteriore affinamento".