EDILIZIA - 003 - PERMESSO DI COSTRUIRE
 Diniego – Motivazione – Mera indicazione della norma violata – Insufficienza – Illegittimità - Riferimento a norme adottate e non vigenti – Illegittimità – Riferimento ad adempimenti imposti con deliberazione – Illegittimità

QUESITO

Una richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di una palazzina residenziale a quattro alloggi è stata respinta dal Comune di …………………. con le seguenti motivazioni:

"1)- L’intervento non è conforme a quanto previsto dall’articolo 22 Zona B1 delle vigenti NTA ultimo comma delle prescrizioni speciali per parcheggi fronte strada.

2)- La pratica è inoltre carente della documentazione di cui alle modalità di presentazione delle domande e dei progetti in materia edilizia, approvate dalla Giunta Comunale con atto n. … in data ……… per una corretta valutazione degli indici e delle altezze"

Al di là del merito della normativa citata, i quesiti che si pongono sono i seguenti:

1)- è corretto motivare il diniego con il semplice rinvio alla norma che si dice violata, senza l’indicazione della violazione o del contrasto tra il progetto presentato e le previsioni della stessa norma ?
2)- malgrado l’aggettivo "vigenti" indicato nella lettera di diniego, la norma che si dice violata è solo adottata, oggetto di variante al Piano Regolatore Generale non definitivamente approvata, quindi non ancora vigente; è legittimo il diniego in questo caso ?
3)- è corretto citare la carenza di documentazione prevista da una deliberazione della Giunta comunale ?

RISPOSTA

1. Il diniego con la sola indicazione della norma locale violata è illegittimo per carenza di motivazione. In realtà nel passato la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto sufficiente, ai fini della motivazione, il rinvio alla norma che si presumeva violata; tale orientamento tuttavia è radicalmente mutato  dopo l’entrata in vigore delle norme sul procedimento (legge 7 agosto 1990, n. 241). La motivazione dev’essere chiara ed esaustiva; essa deve contenere quegli elementi (anche in forma sintetica, ma inequivocabile) che consentano all’interessato di comprendere, nel merito, la causa del diniego. Non pare che nel caso in oggetto tale principio sia rispettato, infatti non è dato capire quale sia la non conformità alle "prescrizioni speciali per parcheggi fronte strada", tanto che non è possibile pervenire a nessuna delle due conseguenze conclusive: individuare il rimedio per il superamento del contrasto ovvero determinarsi per la sua insuperabilità.

Dal provvedimento in oggetto invece non emergono le concrete ragioni ostative al rilascio del permesso di costruire; esso è corredato da una motivazione apparente, quindi insufficiente, che si limita ad affermare il contrasto con una disposizione del piano, senza fornire di ciò alcuna giustificazione fattuale o logica, partendo dalla norma regolatrice della fattispecie ma non operandone la concreta applicazione. Motivazione insufficiente che non garantisce il diritto alla difesa del cittadino, non è per lui comprensibile e gli rende difficoltosa l’immediata tutela giurisdizionale, ovvero la possibilità di denunciare davanti al giudice amministrativo non solo i vizi propri della motivazione, ma anche l’eventuale errata interpretazione delle norme sottese al giudizio di non conformità. Anche da parte della giurisprudenza si è sempre reagito al formalismo delle clausole di stile attraverso cui la pubblica amministrazione, nell'intento di semplificare la propria azione, finisce con il ledere i diritti fondamentali dei cittadini.

E’ ancora accettabile una motivazione che si limiti al semplice rinvio ad una norma violata, ma nel solo caso che tale rinvio sia sufficiente, di per sé e non in astratto, ad esaurire la motivazione medesima, quale ad esempio un diniego di concessione del tipo "in contrasto con l’articolo X del P.R.G. che prevede per la zona dove è richiesto l’intervento la inedificabilità assoluta"; è evidente che in un caso simile ogni altra precisazione sarebbe superflua. Non rientra invece in questa fattispecie il diniego oggetto del quesito, espresso in forma apodittica: tanto che il richiedente, sulla base della risposta ricevuta, non è posto in grado di ricostruire l’iter logico seguito dal Comune per pervenire al diniego né di contestarne la valutazione tecnica di non conformità e questi sono la vera discriminante tra una motivazione sufficiente ed una carente. In conclusione, la necessità che il provvedimento di diniego del permesso di costruire sia puntualmente e completamente motivato, seppure in forma sintetica, è principio pacifico in giurisprudenza; per tutte: "E' illegittimo il provvedimento di diniego di concessione edilizia non sufficientemente motivato o comunque dal quale non emerga in modo univoco l'iter logico che ha portato alla decisione, indipendentemente dai presupposti che avrebbero potuto comunque giustificarlo, né tale insufficienza può essere sanata dall'Amministrazione in sede processuale" (Consiglio di Stato, Sez. V, 8 luglio 1995, n. 1025).

Tale conclusione è rafforzata dopo l'introduzione dell'articolo 10-bis della legge n. 241 del 1990 ad opera della legge n. 15 del 2005: la motivazione deve addirittura precedere formalmente il diniego con un atto interlocutorio (cosiddetto "pre-diniego") per essere consolidata nel provvedimento negativo definitivo qualora non venga superata con memorie ed osservazioni dell'interessato.

2. Se la norma violata non è "vigente", come affermato nel quesito, nel senso che non è stata definitivamente approvata dall’organo competente secondo il procedimento tipico previsto dalla legge per gli strumenti urbanistici (la Giunta Regionale, la Giunta Provinciale o il Consiglio Comunale a seconda delle competenze ripartite dalle singole legislazioni regionali) ma è solo "adottata" dal Consiglio comunale, ad essa si deve applicare il regime di salvaguardia di cui alla legge 3 novembre 1952, n. 1902 (ora articolo 12, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001). E’ pertanto illegittimo il diniego della domanda di permesso di costruire motivato con il contrasto con una norma in salvaguardia; in tal caso infatti la legge citata prevede che il Comune debba "sospendere" (e non negare) ogni determinazione sulla domanda quando riconosca che questa sia in contrasto con la norma solo adottata. Una volta che la norma sia poi approvata (o respinta) il Comune riprende l’esame della domanda sospesa. Tanto che qualora la norma in salvaguardia fosse per qualsiasi motivo non approvata definitivamente, la domanda "sospesa" riprenderebbe il suo corso e dovrebbe essere accolta automaticamente (presumendo la mancanza di altri motivi di contrasto con piano vigente, che sarebbero dovuti emergere in origine); mentre il diniego, che è un provvedimento definitivo, non consente l’utilizzo di questa garanzia procedurale prevista dalla legge.

3. Il diniego con riferimento a "modalità di presentazione delle domande e dei progetti" stabilite con deliberazione della Giunta comunale è illegittimo per almeno due motivi:

a) a prescindere dalla legittimità della deliberazione di Giunta (della quale si parla dopo) il diniego, così come formulato, è illegittimo per violazione dell’articolo 20, comma 5, d.P.R. n. 380 del 2001; in base a tale norma la carenza della documentazione dev’essere comunicata preventivamente al richiedente, ai fini della sua integrazione; solo in caso di inosservanza in ordine alla richiesta di integrazione potrà essere assunto legittimamente il diniego, sempre che le carenze documentali abbiano un grado di pregiudizio tale da impedire la valutazione della congruità dell’intervento richiesto con i normali mezzi tecnici disponibili da parte degli uffici istruttori;
b)- la modalità di presentazione delle domande e dei progetti è materia riservata al regolamento edilizio; pertanto è illegittima l’adozione di disposizioni in materia senza che siano rispettate le competenze (Consiglio comunale) e le procedure tipiche del regolamento edilizio; è irrilevante che la deliberazione della Giunta comunale usi termini come "modalità, criteri, indicazioni, indirizzi" o altre definizioni simili, è pacifico che l’oggetto della deliberazione ha natura regolamentare (il contenuto sostanziale rende ininfluente il nomen juris), come tale le relative disposizioni possono essere imposte solo con il regolamento edilizio.

Si deve rilevare che è uso abituale in diversi Comuni, ed anche in alcune Aziende Sanitarie Locali, individuare modalità particolari di presentazione delle pratiche edilizie, di solito con intenti lodevoli in presenza di norme procedimentali nel regolamento edilizio superate o inidonee ad una corretta valutazione delle pratiche; tuttavia tale prassi non può essere in alcun modo condivisa e il fatto che sia corrente in molti enti non la rende legittima. Peraltro anche dal punto di vista pratico non si capisce perché invece di adottare dei criteri con atti antigiuridici non si proceda alla loro introduzione nel regolamento edilizio. E’ solo in questa sede che le norme acquistano la necessaria validità erga omnes, sono soggette a un controllo allargato, alle garanzie procedurali previste dall’ordinamento e acquistano stabilità in conformità alla certezza del diritto; questi principi irrinunciabili sono vanificati dall’adozione di norme sostanzialmente di tipo regolamentare con semplice deliberazione di Giunta (o peggio, in alcuni comuni, con ordine di servizio o semplice lettera del Sindaco o del dirigente dell’ufficio) la quale, al contrario, è condizionata da valutazioni contingenti e suscettibile di tutti i mutamenti congiunturali.