LAVORI PUBBLICI - 006 - GARA
Rispetto della procedura – Impresa esclusa per carenza documentale – Documento rinvenuto successivamente nella busta interna – Riammissione – Impossibilità

QUESITO

In una gara a licitazione privata, in presenza di 19 concorrenti su 25 invitati, la lettera d’invito, dopo aver precisato minuziosamente le modalità di presentazione dell’offerta, secondo il noto sistema cosiddetto della "doppia busta", cioè con un plico di invio che deve contenere sia i documenti richiesti sia la busta interna la quale, a sua volta, deve contenere la sola offerta, precisava "Sono escluse, dopo l’apertura del plico d’invio e senza che sia necessaria l’apertura della busta interna, le offerte carenti di uno o più d’uno dei documenti qui richiesti, ovvero con tali documenti scaduti o non pertinenti".

Il presidente della gara apriva in successione i plichi dei concorrenti, in ordine di presentazione, esaminava la documentazione, numerando ed accantonando le buste interne per la lettura, rinviata al termine dell’esame della documentazione di tutti i concorrenti.

Un concorrente è stato escluso in quanto, tra i vari documenti, non era rinvenuta la cauzione provvisoria, né sotto forma di assegno circolare, né sotto forma di polizza fideiussoria, né sotto qualunque altra forma; tale cauzione, per espressa previsione della lettera di invito doveva, come ogni altro documento, trovarsi nel plico di invio. Passati all’apertura delle buste interne e alla lettura delle offerte, una per una, secondo la stessa sequenza utilizzata per l’apertura del plico d’invio, lo stesso presidente della gara, senza alcuna obiezione da parte degli altri concorrenti presenti, su richiesta dell’imprenditore escluso, presente alla gara, apriva anche la busta interna di quest’ultimo dove, unitamente all’offerta, vi era l’assegno circolare per l’importo esatto della cauzione provvisoria.

Il presidente riammetteva il concorrente alla gara, motivando verbalmente che la violazione era solo formale, in quanto la cauzione in effetti era presente e che l’effettivo interesse dell’amministrazione era comunque di allargare al massimo la platea dei concorrenti. Il concorrente riammesso non risultava aggiudicatario tuttavia, la presenza della sua offerta ha contribuito a modificare la media delle offerte e quindi l’individuazione della soglia di anomalia ai sensi dell’articolo 21, comma 1-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, falsando comunque l’aggiudicazione.

Si chiede se tale comportamento da parte del presidente della gara sia legittimo.

RISPOSTA

Il comportamento del presidente della gara è indubbiamente illegittimo in quanto il concorrente escluso non poteva in alcun modo essere riammesso. E’ principio fondamentale, ampiamente consolidato e oggetto di copiosa ed univoca giurisprudenza, che nelle gare, anche in quelle informali, l'amministrazione è obbligata al rispetto, nei confronti di tutti i partecipanti, delle regole da essa stessa poste con la lettera d'invito. Quindi il procedimento concretamente seguito dall'amministrazione non può discostarsi dal modulo con il quale essa stessa aveva autonomamente limitata la propria futura libertà di apprezzamento in ordine agli adempimenti relativi alla fase di presentazione delle offerte.

A nulla rileva che il concorrente escluso abbia richiesto l’apertura della busta interna (ovviamente consapevole che in essa era contenuto l’atto che era già stato dichiarato omesso), dato che il responsabile dell’andamento della gara è solo il presidente; così come a nulla rileva che i concorrenti presenti non abbiano fatto obiezioni, se interessati in quanto lesi dall’esito della gara, essi potranno comunque successivamente, nei termini di decadenza, impugnare gli atti di aggiudicazione denunciandone l’illegittimità derivante dal vizio nel procedimento, che appare palese.

Per quanto riguarda le motivazioni avanzate verbalmente dal presidente della gara per giustificare l’indebita riammissione non sono in alcun modo accettabili. La distinzione tra violazioni formali e violazioni sostanziali (nel caso non vi è dubbio che la violazione fosse solo formale, e solo in questo il presidente ha ragione, ma poi non ne trae le conclusioni corrette), così come la valutazione riguardante l’effettivo interesse dell’amministrazione o l’esigenza di garantire le pari condizioni fra i partecipanti alla gara, hanno un valore meramente suppletivo, nel senso che possono farsi valere ed essere prese in considerazione solo nel caso una determinata formalità non sia espressamente prevista a pena di esclusione. La formula usata dalla lettera di invito "Sono escluse …senza che sia necessaria l’apertura della busta interna …" non consente equivoci sul fatto che ogni diversa valutazione doveva soccombere davanti alla chiarezza della condizione enunciata.

E’ stato anche affermato, ma è talmente banale che è quasi inutile dirlo, che i criteri di ammissione ad una gara devono essere predeterminati prima dell'inizio delle operazioni di gara e prima dell'apertura delle offerte; pertanto, è illegittimo il provvedimento che, a prescindere dal fatto se i criteri dettati siano o meno legittimi, intervenendo dopo che si è già conclusa la gara (ma anche con la gara già in fase di svolgimento), induca la commissione a rivedere le offerte e a continuare la gara medesima, pervenendo ad un'aggiudicazione a una ditta diversa (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 20 ottobre 1994, n. 1201).

Eccezione ai principi sopra esposti si ha solo quando l’espressa previsione di nullità o di esclusione dell’offerta sia a sua volta eccessivamente generica, ad esempio con una formula del tipo "per qualsiasi irregolarità sostanziale o formale"; in tal caso non può essere esclusa l’impresa concorrente che abbia compiuto una mera irregolarità redazionale nella stesura di una dichiarazione, inidonea ad ingenerare equivoci sul contenuto (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 24 febbraio 1996, n. 229).

Si può concludere affermando che in presenza di un modulo procedurale che impone la preliminare verifica della completezza e della regolarità della documentazione presentata come condizione per la successiva apertura delle buste contenenti l'offerta delle sole imprese che abbiano superato la suddetta verifica, l'accertata mancanza nel plico di invio di un documento espressamente richiesto a pena di nullità è circostanza che inibisce all’amministrazione l’apertura della busta interna contenente l'offerta dell'impresa inadempiente (Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 marzo 1995, n. 167).