TAR Brescia, 935 del 2002

AFFARI ISTITUZIONALI - 029
T.A.R. Lombardia, sezione Brescia, 4 giugno 2002, n. 935
L’art. 43 del d.P.R. n. 445 del 2000 in base al quale “le singole Amministrazioni non possono richiedere atti o certificati concernenti fatti, stati e qualità personali che risultino attestati in documenti già in loro possesso o che esse stesse siano tenute a certificare” consente di valutare ex officio i certificati in possesso del Comune, allo scopo di comprovare il possesso dei requisiti di ammissione per quanto riguarda l’esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente la pubblicazione del bando.
I partecipanti alle gare possono avvalersi della facoltà di non trasmettere tutti o parte i documenti nel caso in cui gli stessi siano già in possesso della stazione appaltante. ma solo in presenza di una specifica dichiarazione che attesti le suddette condizioni e che indichi di quale documentazione si tratti.
Anche a voler ritenere applicabile l’art. 18, comma 2 della legge n. 241/1990, in virtù del quale, il responsabile del procedimento provvede d’ufficio all’acquisizione dei documenti concernenti il soggetto richiedente, e di cui l’Amministrazione sia già in possesso, la norma impone all’interessato di dichiarare espressamente a quali documenti egli intende riferirsi.

(Nel caso di specie è stato ritenuto illegittimo il comportamento dell'amministrazione, che ha riammesso alla gara il concorrente avvalendosi autonomamente delle facoltà previste dalla normativa citata, in assenza di specifica indicazione da parte del concorrente stesso. L'illegittimità è dunque derivata dalla circostanza che il concorrente non ha reso alcuna dichiarazione relativa a certificazioni esistenti presso l’Amministrazione, la quale si è attivata esorbitando dai limiti dei propri poteri istruttori, acquisendo d’ufficio altri certificati, andando oltre lo spirito e la finalità della norma, in palese compromissione dei principi generali in materia di pubbliche gare ed in violazione del principio della par condicio).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.1020 del 2001 proposto da R.A.C. S.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti A.D.V. e A.C., ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria della Sezione in Brescia, via Malta, n.12;

contro

COMUNE di VALTORTA in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dagli Avv.ti G.C. e G.C. ed elettivamente domiciliato presso il secondo in ...

e nei confronti di

Impresa Edile M. geom. R. in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. B.M. ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria della Sezione in Brescia, via Malta, n.12;

per l'annullamento

previa sospensione dell’esecuzione, delle operazioni di gara e dei rispettivi verbali di gara, relativi al pubblico incanto per l’aggiudicazione dei lavori pubblici di “potenziamento dell’impianto di innevamento programmato in località Ceresola”, indetto con avviso d’asta del 24.7.2001;

nonché per la condanna

per il solo caso di avvenuta stipulazione del contratto, del Comune intimato al risarcimento dei danni derivanti alla ricorrente per effetto dell’illegittima aggiudicazione dell’appalto alla controinteressata;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune intimato e della controinteressata, Impresa Edile M. geom. R.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato quale relatore alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2002 la dr.ssa Alessandra Farina;
Uditi i difensori delle parti;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con avviso di pubblico incanto in data 27.4.2001, il Comune di Valtorta indiceva una gara per l’aggiudicazione dell’appalto delle opere relative a “Potenziamento dell’impianto di innevamento programmato in località Ceresola”, per un importo base di £. 727.140.000.

Nell’avviso di gara era precisato che le opere prevalenti sarebbero state quelle riconducibili alla categoria OG13 (movimenti di terra, demolizioni, sterri, sistemazione agraria e forestale), mentre le ulteriori opere, interamente subappaltabili, sarebbero state riconducibili alla categoria OG11, così come classificate in base al d.P.R. n. 34/2000.

Le ditte partecipanti alla gara avrebbero dovuto dimostrare di essere in possesso dell’attestazione SOA o, in alternativa, comprovare l’avvenuta esecuzione di lavori riconducibili alla categoria prevalente oggetto dell’appalto, per un importo non inferiore al 40% dell’importo dei lavori da affidare.

Alla gara prendevano parte l’odierna ricorrente, Società R.A.C.E., e l’Impresa Edile M. geom. R.

Conformemente alle previsioni di cui alla legge n. 109/94, l’Amministrazione provvedeva a richiedere alle ditte in gara la presentazione della documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione.

Entrambe le ditte provvedevano ad allegare la documentazione relativa ai lavori in precedenza eseguiti, in particolare, per quanto qui interessa, quelli appartenenti alla categoria prevalente indicata dal bando e per un importo non inferiore al 40% della base d’asta.

Mentre l’impresa R.A.C.E. provvedeva a trasmettere un certificato di esecuzione di lavori su modello allegato D) al d.P.R. n. 34/2000, da cui chiaramente era comprovata l’esecuzione di lavori appartenenti alla categoria OG13, l’impresa M. geom. R., pur avendo attestato il possesso degli altri requisiti richiesti dal bando, trasmetteva due certificati, redatti, peraltro, non in conformità con il modello D del d.P.R. n. 34/00, che, per la natura delle opere eseguite (realizzazione di una strada interpoderale, ristrutturazione e potenziamento acquedotto), non consentivano una palese riconducibilità alla categoria prevalente richiesta.

L’Amministrazione, dopo essersi riservata l’esame della documentazione depositata dalla ditta M. geom. R., al fine di accertare se la stessa fosse idonea ad integrare i requisiti di ammissione, si determinava in senso favorevole, ammettendo l’impresa alla gara, ritenendo che i lavori indicati dalla ditta fossero sostanzialmente idonei a comprovare le capacità tecniche richieste, ma, soprattutto, avvalendosi della documentazione, in suo possesso, relativa ad altri lavori, assumibili nella categoria prevalente, eseguiti in precedenza dall’impresa M. geom. R. per conto del Comune.

In tal modo l’Amministrazione ha ritenuto di ammettere alla gara l’impresa M. geom. R., dopo aver valutato, a seguito istruttoria, da un lato la certificazione prodotta dalla ditta, dall’altro quella in possesso della stessa Amministrazione appaltante.

All’esito delle operazioni di gara aggiudicataria dell’appalto risultava la ditta M. geom. R., avendo offerto il miglior ribasso.

Avverso le determinazioni assunte dall’Amministrazione, nonché avverso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla controinteressata, l’impresa R.A.C.E. proponeva il presente ricorso, lamentando:

· Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 34/2000 e della “Tabella corrispondente nuove e vecchie categorie” di cui all’allegato A del medesimo d.P.R. n. 34/2000.
· Alterazione della par condicio.
· Violazione della lex specialis di gara.
· Violazione dei principi in materia di procedure concorsuali di aggiudicazione.

La società ricorrente contesta in primo luogo l’illegittima ammissione alla gara della controinteressata Impresa M. geom. R., in quanto la stessa, sulla base delle dichiarazioni effettuate nella domanda di partecipazione ed alla luce della documentazione successivamente allegata a prova delle stesse, non ha comprovato l’avvenuta esecuzione di lavori riconducibili alla categoria indicata dal bando come prevalente, secondo la classificazione di cui al d.P.R. n. 34/2000: per l’effetto, la ditta Magnati avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Parimenti illegittimo è il comportamento tenuto dall’Amministrazione che ha ritenuto di poter integrare la mancanza documentale di cui sopra mediante l’esame di altri documenti relativi a lavori eseguiti in precedenza dall’impresa M. geom. R. per il Comune di Valtorta, peraltro non indicati nella domanda di partecipazione.

Le operazioni di gara appaiono in palese violazione dei principi generali e della par condicio, in quanto così operando l’Amministrazione ha consentito alla controinteressata di integrare una domanda palesemente insufficiente ed inidonea comprovare il possesso dei requisiti tecnici, utilizzando documentazione che, sebbene in possesso del Comune per essere relativa a lavori in precedenza dallo stesso commissionati, non era stata oggetto delle dichiarazioni rese dalla ditta al fine della partecipazione alla gara.

Per altro verso, il ricorrente sottolinea come, in ogni caso, anche volendo ritenere legittima l’integrazione disposta d’ufficio dal Comune, i lavori presi in considerazione non potevano essere considerati idonei ai fini dell’ammissione.

Ciò in quanto i lavori presi in esame non sarebbero riconducibili alla categoria OG13 indicata dal bando in base alla classificazione ex d.P.R. n. 34/2000.

In realtà, esaminate e confrontate le classificazioni delle categorie così come succedutesi, a partire dal D.M. 25.2.1982, n. 770, passando per il D.M. 15.5.1998, n. 304 per giungere alla classificazione introdotta dal d.P.R. n. 34/2000, si rileva che i lavori considerati apparterrebbero alla categoria 1 del D.M. 770/82, lavori che, sebbene siano stati raggruppati nell’unica categoria S1 del D.M. 304/98, sono stati successivamente autonomamente classificati, con il d.P.R. 34/00 nella categoria OS1 (Lavori in terra), diversa dalla categoria OG13 (Opere di ingegneria naturalistica) richiesta dal bando.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Valtorta e la controinteressata Impresa M. geom. R., le cui difese hanno ribadito la legittimità dell’operato dell’Amministrazione, tenuto conto, in particolare del disposto di cui all’art. 43 del d.P.R. n. 445/2000, in base al quale le Amministrazioni pubbliche non possono richiedere atti o certificati relativi a stati, qualità personali e fatti già attestati in documenti in loro possesso, da cui l’obbligo di acquisizione d’ufficio della suddetta documentazione da parte delle Amministrazioni procedenti.

Sulla base della richiamata disposizione la decisione assunta dal Comune di valutare d’ufficio la documentazione già esistente presso gli uffici comunali, appare conforme allo spirito della norma, finalizzata alla semplificazione ed allo snellimento delle procedure.

Quanto, poi, alla ritenuta assimilabilità delle opere realizzate dalla controinteressata a quelle indicate come categoria prevalente dal bando, le difese resistenti hanno ribadito, sulla base anche delle considerazioni espresse dal tecnico incaricato dell’istruttoria (ingegnere autore del progetto dell’opera da realizzare), la sostanziale riconducibilità dei lavori eseguiti dall’Impresa M. geom. R. a quelli richiesti dal bando.

La richiesta di tutela interinale avanzata dalla ricorrente trovava accoglimento, dapprima con il Decreto Presidenziale d’urgenza n. 701/01, e, quindi, con l’ordinanza cautelare collegiale n. 858/01.

All’udienza dell’8 febbraio 2002 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Come già anticipato in sede cautelare, il ricorso in esame, proposto dall’impresa R.A.C.E. avverso le operazioni di gara ed il provvedimento conclusivo di aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla controinteressata Impresa M. geom. R., è fondato e meritevole di accoglimento.

E’ opportuno premettere come il bando di gara avesse chiaramente indicato la categoria prevalente dei lavori da eseguire, richiamando la classificazione introdotta dal d.P.R. n. 34/2000 (OG13), che individua le opere di ingegneria naturalistica.

Al Capo IV - Soggetti ammessi alla gara, il bando ha precisato che, ai fini dell’ammissione alla gara, l’impresa singola avrebbe dovuto possedere i requisiti speciali per la qualificazione nella categoria prevalente e per un importo pari a quello posto a base d’asta (in alternativa avrebbe potuto esibire adeguata attestazione SOA).
Quanto alla documentazione da allegare alla domanda di partecipazione, il bando ha previsto la redazione, tra gli altri, in particolare, dell’allegato Modello A attestante il possesso di una serie di requisiti, fra cui, alla lettera b), l’esecuzione di lavori appartenenti alla categoria prevalente prevista dal presente avviso per un importo non inferiore a lire (219.544.000), corrispondenti a Euro 113.385,013 e quindi non inferiori al 40% dell’importo da affidare.

Al Capo VI - Comprova dei requisiti, il bando ha poi previsto che le imprese sorteggiate, non in possesso dell’attestato SOA, avrebbero dovuto documentare e far pervenire all’Ente appaltante, entro dieci giorni dalla richiesta, quanto dichiarato in merito ai requisiti dichiarati nell’allegato Modello A : per i requisiti di cui alla lettera b) avrebbe dovuto essere presentata fotocopia dei certificati di esecuzione dei lavori eseguiti nei cinque anni immediatamente antecedenti la data di pubblicazione del bando.

Nell’ambito della gara in esame entrambe le ditte partecipanti sono state invitate a presentare la documentazione indicata nel Modello A, lettera b) : tuttavia, soltanto la ricorrente ha potuto esibire certificazione relativa a lavori eseguiti negli ultimi cinque anni corrispondenti alla categoria indicata dal bando come prevalente, in quanto i certificati esibiti dall’altra ditta in gara, impresa Magnati, riguardavano lavori non riconducibili alla categoria OG13.
Tale circostanza non è mai stata oggetto di contestazione, così come non è stato mai contestato che gli unici lavori indicati dalla ditta in sede di domanda di partecipazione alla gara fossero unicamente quelli non riconducibili alla categoria OG13.

Appare chiaro, pertanto, che sulla base delle prescrizioni del bando, la documentazione esibita dalla ditta M. geom. R., corrispondente ai lavori dichiarati, non risultava idonea ai fini dell’ammissione dell’impresa alla gara.

In questa fase si inserisce la determinazione assunta dall’Amministrazione che ha ritenuto di acquisire e valutare altri certificati in suo possesso, relativi ad ulteriori lavori, eseguiti in precedenza dall’impresa M. geom. R. per il Comune di Valtorta, lavori che sono stati ritenuti sostanzialmente riconducibili alla categoria prevalente indicata dal bando.
Tali lavori, tuttavia, risultano pacificamente diversi ed ulteriori rispetto a quelli indicati dalla ditta in occasione della richiesta di ammissione alla gara.

Così come ribadito nelle proprie difese, l’Amministrazione ha giustificato il proprio operato richiamando il disposto di cui all’art. 43 del d.P.R. n. 445/2000, che ha recepito il previgente art. 10 della legge n. 15/1968, in base al quale “le singole Amministrazioni non possono richiedere atti o certificati concernenti fatti, stati e qualità personali che risultino attestati in documenti già in loro possesso o che esse stesse siano tenute a certificare”.
In tal modo legittimamente si è potuto valutare ex officio i certificati in possesso del Comune, per lavori già eseguiti dalla ditta M. geom. R., allo scopo di comprovare il possesso dei requisiti di ammissione per quanto riguarda l’esecuzione dei lavori nel quinquennio antecedente la pubblicazione del bando.

La procedura seguita dall’Amministrazione appare, tuttavia, illegittima, in quanto basata su erronei presupposti di fatto e di diritto.
Se, infatti, è normativamente previsto che le Amministrazioni non possano richiedere documenti attestanti fatti o stati di cui le stesse siano già in possesso o dei quali siano tenute a loro volta a rilasciare la relativa certificazione, nel caso di specie il comportamento posto in esse dal Comune è andato oltre lo spirito e la finalità della norma, in palese compromissione dei principi generali in materia di pubbliche gare ed in violazione del principio della par condicio.
Nel caso in esame, infatti, non si è trattato di integrare con la necessaria allegazione una carenza documentale relativa a lavori già puntualmente indicati dalla ditta in occasione della domanda di ammissione, bensì di individuare altri e diversi lavori eseguiti dall’impresa Magnati, al fine di integrare l’elencazione dalla stessa presentata, giudicata, evidentemente di per sé inidonea a comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione.

Così come sottolineato dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici in occasione dell’elaborazione delle linee guida per la predisposizione dei bandi di gara per l’affidamento dei lavori pubblici (n. 18/2002, pubblicato sulla G.U. - Supplemento ordinario n.23 del 28.1.2002), i partecipanti alle gare possono avvalersi delle forme indicate dalla legge 4 gennaio 1968, n.15 e successive modificazioni: in tale ipotesi i concorrenti possono avvalersi della facoltà di non trasmettere tutti o parte dei suddetti documenti nel caso in cui gli stessi siano già in possesso della stazione appaltante.
In tale ipotesi, tuttavia, i concorrenti sono tenuti a trasmettere, in sostituzione della documentazione, apposita dichiarazione che attesti le suddette condizioni.
Con ciò appare chiaro come la possibilità di avvalersi dei documenti già in possesso dell’Amministrazione presupponga una specifica dichiarazione resa dal soggetto interessato che indichi di quale documentazione si tratti e che la stessa sia già in possesso dell’Amministrazione.
Diversa è, invece, l’ipotesi, manifestatasi nel caso in esame, in cui il concorrente non ha reso alcuna dichiarazione relativa a certificazioni esistenti presso l’Amministrazione, la quale si è attivata, esorbitando dai limiti dei propri poteri istruttori, acquisendo d’ufficio altri certificati di avvenuta esecuzione lavori.
Infatti, come già sottolineato dalla Sezione (sentenza 15.4.1996, n. 477), anche a voler ritenere applicabile in proposito l’art. 18, comma 2 della legge n. 241/1990, in virtù del quale, il responsabile del procedimento provvede d’ufficio all’acquisizione dei documenti concernenti il soggetto richiedente, e di cui l’Amministrazione sia già in possesso aliunde, nondimeno, si deve osservare che la norma richiamata impone all’interessato di dichiarare espressamente a quali documenti egli intende riferirsi, onere che nella specie non risulta adempiuto.
Si osserva, altresì, come l’acquisizione documentale contestata dalla ricorrente sia ulteriormente illegittima anche sotto il profilo del divieto di integrazione o regolarizzazione postuma dei documenti di partecipazione alle gare, in quanto detta facoltà è ammessa unicamente nel caso in cui si tratti di ovviare a vizi formali relativi a documenti già depositati, ma non di rimediare a mancate allegazioni (T.A.R. Basilicata, 28.3.2000, 194).

Ritenuta, come dimostrato, l’illegittimità della procedura seguita dall’Amministrazione al fine di superare le carenze documentali rilevate per quanto riguarda l’impresa M. geom. R., appare evidente come altrettanto illegittimamente l’Amministrazione non abbia provveduto ad escludere dalla gara l’odierna controinteressata.
Le considerazioni sin qui svolte appaiono di per sé sufficienti ai fini dell’accoglimento del ricorso: merita, tuttavia, una brevissima considerazione l’ulteriore profilo di doglianza sollevato dalla ricorrente, con riguardo alla valutazione effettuata dall’Amministrazione in ordine alla corrispondenza dei lavori valutati per quanto riguarda la controinteressata.

Non pare, infatti, che l’accertata corrispondenza dei suddetti lavori alla categoria prevalente indicata dal bando (OG13) sia rispettosa dei criteri e delle tipologie individuate dal d.P.R. n. 34/2000, anche tenendo conto della evoluzione delle classificazioni succedutesi a partire del 1982.

Sebbene, infatti, con il D.M. del 1998 n. 304 sia stata prevista un’unica categoria, identificata come S1, che ha riunito le categorie che in base al D.M. del 1982, n. 770, erano distinte al n. 11 e 1 e che individuavano rispettivamente le opere di ingegneria naturalistica e i lavori in terra, la nuova classificazione introdotta dal d.P.R. n. 34/2000, ha nuovamente distinto fra le due categorie, individuando la prima fra le categorie generali alla voce OG13, la seconda fra le categorie speciali alla voce OS1 (si veda a tale proposito la Tabella corrispondente nuove e vecchie categorie).
Di conseguenza, l’assimilazione effettuata dall’Amministrazione fra lavori che, in base al D.M. 770/1982 appartenevano alla categoria 1, ai lavori di cui alla categoria OG13 del d.P.R. n. 34/2000 appare illegittima, essendo tale pregressa categoria riconducibile, in base alla richiamata Tabella, alla categoria OS1 del richiamato d.P.R. n. 342000.

In conclusione, il ricorso va accolto con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.

Quanto alla richiesta di risarcimento dei danni si osserva come la stessa sia stata avanzata in via meramente subordinata, nell’ipotesi in cui, nelle more, il contratto fosse stato sottoscritto: considerato che dagli atti di causa tale circostanza non risulta essersi verificata, attesa anche l’immediata tutela interinale concessa, la richiesta non pare suscettibile di essere esaminata.

Quanto infine alle spese di giudizio, queste seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sezione staccata di Brescia - definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, disponendo, per l’effetto, l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Condanna il Comune resistente e la controinteressata al pagamento delle spese di giudizio, da ripartirsi in parti uguali, liquidandole nella somma complessiva di € 4.700,00 (quattromilasettecento).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso, in Brescia, l’8 febbraio 2002 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, in Camera di Consiglio, con l'intervento dei Signori:

Francesco Mariuzzo - Presidente
Oreste Mario Caputo - Giudice
Alessandra Farina - Giudice Rel. Est.