AFFARI ISTITUZIONALI - 002 - ABUSO D'UFFICIO
Prime note circa la riforma dell’articolo 323 del codice penale (nuova configurazione del reato)
Note circa la pronuncia della Cassazione sull'individuazione e sui presupposti della fattispecie criminosa

Prime note circa la riforma dell’articolo 323 del codice penale (nuova configurazione del reato)

Con l’entrata in vigore della legge 16 luglio 1997, n. 234 (G.U. n. 172 del 25 luglio 1997) viene riscritto l’articolo 323 del codice penale, relativo all’abuso d’ufficio, di estremo interesse per chiunque operi nella pubblica amministrazione. La norma, già riformulata nel 1990 con la legge n. 86, è stata per anni una sorta di incubo per funzionari e amministratori pubblici; era infatti considerata una "norma penale in bianco" in quanto la fattispecie criminosa ivi prevista era assolutamente indefinita, suscettibile di un uso ampiamente discrezionale tale da causare un’indebita sovrapposizione del sindacato penale sulle scelte amministrative. Qualsiasi comportamento illegittimo o presunto illegittimo poteva essere qualificato come abuso d’ufficio e causare l’inizio di un procedimento giudiziario, se potenzialmente poteva procurare un ingiusto vantaggio non patrimoniale o arrecare un danno ingiusto; era prevista la sanzione della reclusione fino a due anni, aumentabile fino a cinque anni in presenza dell’aggravante del vantaggio patrimoniale. L’astrattezza e la genericità della norma erano universalmente criticate poiché sottoponevano tutta l’azione amministrativa, che di per sé è idonea ad arrecare vantaggi o danni, alla spada di Damocle dell’intervento della magistratura, anche se poi più del 90 per cento dei procedimenti si concludeva con il proscioglimento.

La nuova formulazione, pur contenendo ancora degli elementi di ambiguità, pone dei confini più definiti all’illecito penale, che ora risulta subordinato alle seguenti condizioni:

- deve esserci l’intenzione di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale (non si parla più del vantaggio non patrimoniale) ovvero arrecare ad altri un danno ingiusto,

- deve esserci la violazione di una precisa norma di legge o di regolamento, oppure essersi verificata la mancata astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti;

- la violazione o l’omissione di cui al punto precedente devono essere la causa dell’ingiusto vantaggio o del danno ingiusto.

E’ introdotto il dolo intenzionale e assume rilevanza l’elemento psicologico del reato: dovrà quindi essere verificata l’intenzionalità del funzionario alla violazione della norma o alla mancata astensione al fine di procurare il vantaggio o arrecare il danno. Dovendo verificarsi la violazione di una norma di legge o di regolamento, non si potrà più configurare l’abuso d’ufficio nel caso di semplice eccesso di potere, la più diffusa figura di illegittimità che si riscontra nell’azione amministrativa e che spesso si confonde con le legittime scelte discrezionali.

Per quanto riguarda invece il dovere di astensione, dovrà essere fatto riferimento ai principi generali dell’ordinamento, quali l’articolo 19, commi 1 e 2, della legge n. 265 del 1990 (o, prima di questa, l'articolo 290 del testo unico della legge comunale e provinciale del 1915 e l'identico articolo 279 del testo unico della legge comunale e provinciale del 1938), o, ad esempio per la partecipazione alla Commissione edilizia, a norme regolamentari più restrittive.

La pena per l’abuso d’ufficio ora è stabilita da sei mesi a tre anni, aumentata nel caso in cui il vantaggio (sempre e solo patrimoniale) o il danno abbiano un carattere di rilevante gravità. Naturalmente la norma si applica anche ai procedimenti in corso, se più conveniente per l’imputato, secondo il principio del favor rei, ai sensi dell’articolo 2 del codice penale.

(al testo della legge 16 luglio 1997, n. 234)

Note circa la pronuncia della Cassazione sull'individuazione e sui presupposti della fattispecie criminosa:
Il delitto di abuso d'ufficio richiede la violazione di una norma che abbia valore di legge o di regolamento e non sia solo genericamente strumentale alla regolarità dell'attività amministrativa.

Prime precisazioni della Corte di cassazione sulle nuove disposizioni in tema di abuso di ufficio introdotte con la legge 16 luglio 1997, n. 234, che ha modificato l'art. 323 c.p. Afferma la Corte, innanzitutto, che perché la violazione di legge o di regolamento - con gli altri elementi richiesti dalla norma incriminatrice - possa integrare il delitto de quo, occorrono due presupposti. Il primo di essi è che il precetto violato non sia genericamente strumentale alla regolarità dell'attività amministrativa, ma vieti puntualmente il comportamento sostanziale del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio; sono pertanto irrilevanti le violazioni delle norme a carattere meramente procedimentale, come per esempio quelle che impongono all'amministrazione di tenere conto delle memorie e dei documenti prodotti dal privato o di motivare l'atto amministrativo (legge n. 241 del 1990), ovvero le violazioni di norme generalissime e di principio, come quella prevista dall'art. 97 Cost. sul buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione, che appare di carattere organizzativo e non sembra prescrivere specifici comportamenti ai singoli soggetti. Il secondo presupposto è che la violazione riguardi leggi o regolamenti che di tali atti abbiano i caratteri formali e seguano il regime giuridico, non essendo sufficiente un contenuto materialmente normativo della disposizione trasgredita. Quanto all'evento cui la nuova formulazione della norma subordina la sussistenza del reato (ingiusto vantaggio patrimoniale o danno), precisa la sentenza che, a differenza di quanto si verificava in passato, il delitto in esame si realizza solo se l'agente ha procurato a sé o ad altri un beneficio economicamente valutabile, sicché, con riguardo all'ipotesi di abuso volto a procurare un ingiusto vantaggio non patrimoniale, ci si trova in presenza di una vera e propria abolitio criminis; relativamente al danno, menzionato nel nuovo testo dell'art. 323 c.p. senza alcuna specificazione, il pregiudizio arrecato ai terzi può invece anche non avere carattere patrimoniale. In applicazione di tali principi la Corte ha ritenuto che integrasse il presupposto della violazione di legge richiesto dalla norma incriminatrice la condotta del sindaco il quale aveva rilasciato una concessione in sanatoria che si poneva in contrasto con gli strumenti urbanistici, e ciò in quanto l'art. 13 legge 28 febbraio 1985, n. 47 ha proprio lo scopo di impedire siffatti comportamenti; ma ha dichiarato l'insussistenza del reato perché nella contestazione (formulata in base al comma 1 dell'art. 323 abrogato) era assente l'elemento "di aver procurato un vantaggio patrimoniale ovvero un danno ingiusto".

(alla sentenza della Corte di Cassazione, sez. II pen., 4 dicembre 1997 - 22 gennaio 1998)

Legge 16 luglio 1997, n. 234

Modifica dell'articolo 323 del codice penale, in materia di abuso d'ufficio,
e degli articoli 289, 416 e 555 del codice di procedura penale

Art. 1. (Modifica dell'articolo 323 del codice penale)

1. L'articolo 323 del codice penale è sostituito dal seguente:

"Art. 323. - (Abuso d'ufficio). - Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sè o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.
La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità".

Art. 2. (Modifica degli articoli 289, 416 e 555 del codice di procedura penale)

1. All'articolo 289, comma 2, del codice di procedura penale è aggiunto, in fine, il seguente periodo: "Nel corso delle indagini preliminari, prima di decidere sulla richiesta del pubblico ministero di sospensione dall'esercizio di un pubblico ufficio o servizio, il giudice procede all'interrogatorio dell'indagato, con le modalità indicate agli articoli 64 e 65".

2. All'articolo 416, comma 1, del codice di procedura penale è aggiunto, in fine, il seguente periodo: "La richiesta di rinvio a giudizio è nulla se non è preceduta dall'invito a presentarsi per rendere l'interrogatorio ai sensi dell'articolo 375, comma 3".

3. All'articolo 555, comma 2, del codice di procedura penale, dopo la parola: "nullo", sono inserite le seguenti: "se non è preceduto dall'invito a presentarsi per rendere l'interrogatorio ai sensi dell'articolo 375, comma 3, ovvero".

Art. 3. (Norma transitoria)

1. Il comma 1 dell'articolo 416 del codice di procedura penale, come modificato dall'articolo 2, comma 2, della presente legge, ed il comma 2 dell'articolo 555 del codice di procedura penale, come modificato dall'articolo 2, comma 3, della presente legge, non si applicano ai procedimenti penali nei quali, alla data di entrata in vigore della presente legge, è già stata depositata richiesta di rinvio a giudizio o è già stato emesso decreto di citazione a giudizio.