AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
DELIBERAZIONE n. 249 del 17 settembre 2003
Linee guida, conformi alle norme e ai principi, necessarie per assicurare l’esercizio dell’attività di accordo bonario
Art. 31-bis Legge 109/94 – Art. 149 d.P.R. 554/99

Il Consiglio

VISTA la legge quadro sui lavori pubblici 11/02/1994, n. 109;

VISTO il d.p.r. 21/12/1999, n. 554;

- Le stazioni appaltanti, in ottemperanza a quanto richiesto con i comunicati datati 15 maggio e 4 giugno 2001, trasmettono all’Autorità copia degli accordi bonari stipulati durante la realizzazione dei lavori.

- L’attività di classificazione degli accordi bonari pervenuti, e i successivi approfondimenti istruttori, hanno permesso di rilevare le seguenti anomalie:

a) consistente superamento dei termini procedurali previsti dalla normativa (stipula dell’accordo anche più di un anno dall’apposizione dell’ultima delle riserve che ha consentito il superamento del limite del 10% dell’importo contrattuale dei lavori; in alcuni casi, in particolare, pur essendo le riserve iscritte in occasione della consegna dei lavori o alla firma del 1° Sal, la stipula dell’accordo è avvenuta alcuni mesi dopo l’ultimazione dei lavori);
b) inizio della procedura solo dopo l’avvenuta ultimazione dei lavori;
c) inversione della procedura prevista dell’art. 31-bis della Legge 109/94 e dell’art. 149 d.P.R. 554/999. Si è riscontrato, infatti, come l’accordo venga spesso sottoscritto dal Responsabile del Procedimento senza la preventiva delibera di approvazione della Stazione Appaltante della proposta per la definizione dell’accordo;
d) sottoscrizione dell’accordo bonario da parte del Responsabile del Procedimento in luogo dell’organo che rappresenta la volontà dell’amministrazione;
e) anomalie di carattere formale (ad esempio, mancata indicazione nel verbale di accordo bonario dell’importo contrattuale dei lavori, della data di iscrizione delle riserve sul registro di contabilità e del loro oggetto; mancata indicazione circa la valutazione del Responsabile del Procedimento in ordine all’ammissibilità e alla manifesta fondatezza delle riserve);
f) anomalie che attengono al contenuto dell’accordo (varianti non rientranti nella casistica di cui all’art. 25 della Legge 109/94, tenuta delle scritture contabili non conforme alla normativa, definizione mediante accordo bonario di questioni non prospettabili tramite riserva);
g) accordi bonari stipulati a fronte di riserve, avanzate dalle imprese, per maggiori oneri conseguenti ad errori progettuali dovuti soprattutto ad una inadeguata valutazione dello stato di fatto. In tali casi, il contenzioso è stato originato dalla non completa disponibilità delle aree interessate dall’intervento, dalle diverse condizioni dello stato dei luoghi variate rispetto all’epoca del progetto, dall’insufficiente accesso all’area di cantiere, da immobili o aree interessate dalla realizzazione del progetto occupati e quindi indisponibili all’atto della sottoscrizione del verbale di consegna, dalla mancata effettuazione degli espropri, dalla non corretta valutazione dei parametri fisici e chimici dei luoghi, dalla mancata rilevazioni della presenza di infrastrutture a rete interferenti, dalla presenza nell’area di cantiere di acqua di falda, da maggiori lavori di sbancamento eseguiti per differenze di quote tra quanto progettato e quanto rilevato in sito, dalla bonifica da ordigni bellici e sorprese geologiche, dalla bonifica dei luoghi per rinvenimento di vasche e cisterne contenenti materiali altamente inquinanti, dalle maggiori quantità di calcestruzzo necessarie per la realizzazione pali di fondazione derivanti da diverse condizioni del sottosuolo. Ciò, oltre a comportare il contenzioso con l’impresa e un costo maggiore dell’opera, aggiunge gli effetti negativi conseguenti al ritardo che deriva nella realizzazione dei lavori;
h) accordi bonari parziali, ovverosia accordi che, contrariamente a quanto previsto dalla normativa, definiscono solo una parte delle riserve oggetto del contendere, rimandando la soluzione delle residue problematiche ad avvenuta ultimazione dei lavori;
i) scostamento, in termini economici, non adeguatamente motivato tra:

1) la proposta avanzata dal Responsabile del Procedimento e le conclusioni indicate nella relazione riservata del Direttore dei Lavori e l’organo di collaudo; 
2) la proposta del Responsabile del Procedimento e la determina di approvazione di detta proposta da parte della Stazione Appaltante;

j) definizione della procedura, in termini di mancato accordo, operata direttamente dal Responsabile del Procedimento che, avendo convocato l’impresa per sentirla sulle condizioni dell’eventuale accordo, non ha avuto alcuna risposta ovvero alcuna partecipazione da parte della medesima;
k) sovrastima delle riserve (dimostrata dall’accettazione di percentuali molto basse in sede di accordo bonario) che dimostra un comportamento delle imprese non improntato ai principi di correttezza e buona fede cui debbono essere improntati i rapporti tra le parti non solo in sede di formazione della volontà, ma anche in sede di esecuzione di contratto;
l) concessione di proroghe per l’ultimazione dei lavori;

Al fine di fornire alcune linee guida, necessarie ad affrontare le problematiche generali rilevate, vengono di seguito richiamati i riferimenti normativi principali.

- L’art. 31-bis della Legge 109/94 - nel testo antecedente alle modifiche apportate dalla L. 166/2002, che continua a trovare applicazione ai lavori per i quali l’individuazione del soggetto affidatario sia già intervenuta alla data di entrata in vigore di tale medesima normativa nonché, in via facoltativa, per gli appalti di importo inferiore ai 10 milioni di euro - dispone che, “qualora, a seguito dell'iscrizione di riserve sui documenti contabili, l'importo economico dell'opera possa variare in misura sostanziale e in ogni caso non inferiore al 10 per cento dell'importo contrattuale, il responsabile del procedimento acquisisce immediatamente la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito, dell'organo di collaudo e, sentito l'affidatario, formula all'amministrazione, entro novanta giorni dalla apposizione dell'ultima delle riserve di cui sopra, proposta motivata di accordo bonario. L'amministrazione, entro sessanta giorni dalla proposta di cui sopra, delibera in merito con provvedimento motivato”.

- L’art. 149 del d.P.R. 554/999 dispone che “Il responsabile del procedimento, valutata l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell’effettivo raggiungimento del limite di valore, nel termine dei novanta giorni dalla apposizione dell’ultima delle riserve acquisisce la relazione riservata del direttore dei lavori e, ove costituito, dell'organo di collaudo, sente l'appaltatore sulle condizioni ed i termini di un’eventuale accordo, e formula alla Stazione Appaltante una proposta di soluzione bonaria. Nei successivi sessanta giorni la Stazione Appaltante, nelle forme previste dal proprio ordinamento, assume le dovute determinazioni in merito alla proposta e ne dà sollecita comunicazione al responsabile del procedimento e all’appaltatore. Nello stesso termine la Stazione Appaltante acquisisce gli eventuali ulteriori pareri ritenuti necessari”.

- L’art. 16, comma 5, Legge 109/94 e l’art. 35 del d.P.R. 554/99 dispongono che il progetto esecutivo debba essere redatto in conformità al progetto definitivo, determinare in ogni dettaglio i lavori da realizzare ed il relativo costo previsto ed essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall’elenco dei prezzi unitari.

- L’art. 25 della Legge 109/94 individua in via tassativa le ipotesi in cui la Stazione Appaltante, sentito il progettista e il Direttore dei Lavori, può disporre una perizia di variante;

- L’Autorità ha chiarito, inoltre:

a) con la determinazione 22/01, che i termini della procedura de qua hanno carattere ordinatorio, ma un superamento consistente dei medesimi svilisce la natura stessa dell’accordo bonario volto ad accelerare il contenzioso in materia di opere pubbliche attraverso un meccanismo di conciliazione avente natura negoziale che si contrappone alla risoluzione in via amministrativa;
b) con la determinazione n. 26/02 che il ricorso, da parte delle stazioni appaltanti, ad un accordo bonario ‘parziale’ - limitato cioè alla risoluzione di alcune delle riserve iscritte, rinviando alla fase conclusiva dell’appalto una valutazione complessiva delle altre - non assicura i risultati voluti dal legislatore ed è comunque precluso, stante la disposizione contenuta nell’art.149, comma 4, del D.P.R. n.554/99;
c) con una decisione assunta in data 28/05/03, in occasione della definizione di una segnalazione pervenuta in argomento, che le parti - stante il dettato dell’ultimo comma del nuovo testo dell’art. 31-bis il quale, in disarmonia con quanto disposto dal comma 1-quater, prevede l’applicabilità delle disposizioni contenute in tale articolo anche alle controversie relative ai lavori appaltati o concessi anteriormente alla data di entrata in vigore della L. 166/02 – possono concordemente utilizzare la nuova procedura dettata dalla legge 166/2002.

In base a quanto sopra considerato,

- in ordine alle rilevazioni indicate, evidenzia le seguenti norme comportamentali cui le Stazioni Appaltanti a suo avviso debbano attenersi, nella procedura relativa alla stipula degli accordi bonari, al fine di rispettare i principi indicati dalla normativa di riferimento (art. 31-bis della Legge 109/94 e art. 149 DPR 554/99), dalle disposizioni in materia di progettazione e di varianti (artt. 16 e 25 Legge 109/94), nonché dalle norme di carattere generale, di efficacia, efficienza e tempestività dell’attività amministrativa:

1) è necessario che il Direttore dei Lavori, non appena l’appaltatore abbia iscritto negli atti contabili riserve il cui importo complessivo superi i limiti indicati dall’articolo 31-bis della Legge quadro, ne dia immediata comunicazione al responsabile del procedimento, trasmettendo nel più breve tempo possibile la propria relazione riservata in merito (art. 149, comma 1, del d.P.R. 554/99);
2) allo stesso modo il Responsabile del Procedimento deve valutare, con la celerità che si conviene allo spirito di tale procedura, l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve e, se la natura dei lavori prevede la presenza della commissione di collaudo in corso d’opera, sollecitare l’invio, da parte di quest’ultima, della propria relazione riservata;
3) la valutazione dell’ammissibilità e della non manifesta infondatezza delle riserve, operata dal Responsabile del Procedimento, deve essere ponderata e congruamente motivata. In tale occasione il Responsabile del Procedimento deve verificare anzitutto la correttezza, dal punto di vista formale, delle riserve apposte dall’appaltatore e quindi il realizzarsi dei seguenti presupposti: a) iscrizione della domanda sul primo atto idoneo a riceverle ed esplicitazione nei 15 giorni successivi; b) iscrizione delle riserve sul registro di contabilità; c) conferma delle riserve sul conto finale;
4) il Responsabile del Procedimento deve, inoltre, valutare preventivamente, sempre ai fini del superamento o meno del limite quantitativo indicato dall’art. 31-bis della Legge 109/94, se tra le riserve apposte dall’appaltatore ve ne siano alcune che non possano definirsi tali.

Nel premettere che, nell’accezione della prevalente giurisprudenza, per riserva si intende qualunque richiesta di maggior compensi concernenti l’appalto, quale che sia la loro natura, va evidenziata come la medesima giurisprudenza escluda da tale concetto tutte le pretese dell’appaltatore che derivano da situazioni incidenti sulla vita stessa del contratto (quali risoluzione per inadempimento, recesso del contratto), i fatti illeciti dell’amministrazione fonte di responsabilità extra-contrattuale, nonché in particolare i fatti estranei a quella che sono le finalità proprie del registro di contabilità di documentazione dell’esecuzione dell’opera (quali ad es. la richiesta di interessi moratori e, per i debiti di valore, la rivalutazione monetaria). A tal fine l’art. 116, comma 4, d.P.R. 554/99, esclude espressamente, per gli interessi legali e moratori conseguenti ai ritardi nei pagamenti dei SAL, la necessità dell’iscrizione delle riserve;

5) l’accordo bonario – che, come specificato dall’art. 31-bis della legge 109/94, novellato dalla legge 166/2002, ha natura transattiva - deve definire ogni contestazione insorta tra le parti e oggetto di riserva secondo il disposto dell’art. 149, comma 4, d.P.R. 554/99 ed, inoltre, deve essere completo in tutte le sue parti. Al riguardo, l’Autorità ha fornito indicazioni in merito, predisponendo uno “Schema-tipo di verbale di accordo bonario”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 117 del 21 maggio 2002 Serie Generale.

Va osservato, peraltro, come la prassi riscontrata di concedere proroghe per l’ultimazione dei lavori estende il contenuto transattivo dell’accordo e contrasta con le finalità della normativa;

6) l’accordo bonario deve essere sottoscritto dal rappresentante legale dell’appaltatore e dall’Amministrazione appaltante, e non dal Responsabile del Procedimento in luogo dell’Amministrazione.

7) la proposta del Responsabile del Procedimento, prima di essere formalizzata mediante la stipula dell’accordo, deve essere approvata, nel termine di 60 giorni dalla sua formalizzazione, dalla Stazione Appaltante che delibera in merito con provvedimento motivato. Tale circostanza non può considerarsi una difformità solo di carattere formale, in quanto la preventiva sottoscrizione di atti da parte di soggetti non autorizzati, contenente proposte non ancora approvate dall’organo competente delle Stazione Appaltante, potrebbe fornire elementi utili all’appaltatore per un eventuale successivo giudizio;

8) tenuto conto che tra le cause principali che generano l’instaurarsi di controversie tra le Stazioni Appaltanti e i soggetti esecutori dei lavori, vi sono gli errori progettuali, conseguenti all’inadeguata valutazione dello stato di fatto, si richiama l’importanza dell’attività del Responsabile del Procedimento che, in sede di validazione del progetto esecutivo (art. 47 del d.P.R. 554/99), in contraddittorio con le parti, verifica la conformità dello stesso alla normativa vigente e al documento preliminare della progettazione (redatto ai sensi dell’art. 15, comma 4 del d.P.R. 554/99), accerta la completezza e l’esistenza di tutti gli elaborati (disegni, indagini, computi), nonché l’acquisizione di tutte le approvazioni ed autorizzazioni necessarie a consentire l’immediato inizio dei lavori (art. 47, comma 2 del d.P.R. 554/99);

9) il Responsabile del Procedimento - nel caso in cui l’impresa, convocata più volte al fine di essere sentita sulle condizioni e i termini di un eventuale accordo, non si presenta ovvero non fornisce alcun apporto collaborativi - non ha la facoltà di ritenere la procedura de qua conclusa in senso negativo, bensì deve comunque, preso atto del comportamento dell’impresa, formulare all’amministrazione la proposta di soluzione bonaria della controversia.

Ciò assume rilievo in relazione ai presupposti processuali indicati dall’art. 133 del DM 145/00, per il quale “l’appaltatore che intende far valere le proprie pretese nel giudizio ordinario o arbitrale deve proporre la domanda entro il termine di decadenza di sessanta giorni, decorrenti dal ricevimento della comunicazione di cui all’art. 149, comma 3, del regolamento d.P.R. 554/99 (…)”;

10) si ricorda, infine, come la peculiarità dell’accordo bonario sia quella di risolvere in maniera celere il contenzioso insorto tra le parti a seguito dell’apposizione di riserve sul registro di contabilità. Sfugge, pertanto, alle finalità di tale istituto la ricezione “ex post” di varianti non rientranti nelle casistiche indicate dall’art. 25 legge 109/94 o, comunque, eseguite in via autonoma dall’impresa ovvero senza preventiva predisposizione e approvazione della perizia di variante da parte della Stazione Appaltante.

Le indicazioni di cui sopra sono da intendersi riferite anche alla nuova procedura disposta in merito dalla novella del 2002 (legge. 166/2002), con l’ovvia precisazione che tale ultima disposizione pone alcuni obblighi procedurali in capo alla commissione all’uopo costituita in luogo del Responsabile del Procedimento.