AUTORITA' PER LA
VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
DETERMINAZIONE n. 8 del 13 ottobre 2005
Cessione del diritto di superficie su aree
pubbliche per la realizzazione di parcheggi
Considerato in fatto
Sono pervenute a questa Autorità alcune richieste di parere relative alla fattispecie in oggetto, come di seguito rappresentate.
1) Un’Amministrazione comunale intende realizzare su un proprio terreno un
parcheggio in cui costruire dei box/posti auto da cedere a soggetti
proprietari - residenti e/o domiciliatari - di unità immobiliari nell’ambito
di influenza di detta area.
A tal fine il Comune intende avvalersi di capitale privato ricorrendo ad un
operatore, scelto con gara, cui concedere il diritto di superficie della
durata di 90 anni nel sottosuolo della suddetta area pubblica. L’operatore
costruirà con mezzi e capitali propri i box/posti auto, ottenendo come
remunerazione la cessione di questi ultimi a terzi. Per espletare la
suindicata procedura, l’Amministrazione intende dunque sapere se può
ricorrere alla legge n. 122 del 24/03/1989, ed in particolare all’art. 9, co. 4 della stessa, o se invece la fattispecie è sussumibile nell’istituto
della c.d. concessione di costruzione e gestione di cui alla
legge n.
109/94.
2) Analogamente, un’Amministrazione provinciale intende cedere, in diritto
di superficie, mediante gara vincolata alla realizzazione di un parcheggio
interrato a più piani e sulla base di un progetto di massima redatto
dall’Amministrazione, un ampio giardino di un edificio parzialmente adibito
ad uffici provinciali e confinante con una via pubblica. L’acquirente
pagherà il corrispettivo del diritto di superficie con la cessione alla
Provincia di una parte dei parcheggi realizzati, sicché la porzione
destinata all’Amministrazione avrà ingresso separato rispetto ai restanti
piani della costruzione.
La stessa Provincia intende avvalersi di una simile procedura anche per
altri interventi (analoga iniziativa è prevista, ad esempio, per la
realizzazione di un campo di calcio). In particolare, intende concedere a
terzi l’utilizzazione e la gestione di aree esterne di edifici scolastici
imponendo alcuni “oneri contrattuali”: realizzazione di tensostruttura, in
moduli prefabbricati di acciaio zincato, copertura in tessuto plastico a
doppia membrana (oneri di esecuzione a carico del concessionario); pagamento
di un canone di concessione, utilizzazione della struttura da parte della
scuola in alcune fasce orarie con addebito alla Provincia delle spese
generali (pulizia e utenze); acquisizione a titolo gratuito del bene al
patrimonio provinciale al termine del periodo di concessione fissato in 15
anni.
Sulla base di quanto sopra, l’Amministrazione provinciale ritiene, nel primo
caso, di escludere l’applicazione della
legge n.
109/94 e s.m., trattandosi
di alienazione del diritto “a titolo definitivo”, che si sostanzia, quindi,
in un’operazione con valenza economica, in quanto la realizzazione
dell’opera solo in parte sarebbe di proprietà dell’ente e puramente a titolo
di corrispettivo. Nel secondo caso, invece, l’Amministrazione solleva dei
dubbi in ordine alla riconducibilità dell’operazione alla normativa sui
lavori pubblici, chiedendo all’Autorità un parere sulla corretta
qualificazione delle operazioni sopra descritte e sulla disciplina da
applicare alle relative procedure di attuazione.
3) Un’associazione di categoria ha richiesto un parere in ordine all’applicabilità del beneficio della riduzione della cauzione di cui all’art. 8, co. 11-quater, della legge quadro in una procedura indetta da un Comune, ai sensi dell’art. 7 della legge regionale Liguria n. 10/1997, per la cessione del diritto di superficie su aree di proprietà comunale per la realizzazione di parcheggi privati. Al riguardo, il bando prevede che:
- la domanda può essere presentata da società, anche cooperative, appositamente costituite, enti, società o imprese a partecipazione comunale, imprese di costruzione singole o in ATI o in consorzi;
- alla domanda dovranno essere allegati i seguenti documenti: documentazione comprovante l’affidabilità tecnico-economica del soggetto, e tra questa è richiesta la qualificazione SOA nella categoria OG1, mentre non è indicata la classifica in quanto l’importo presunto dei lavori è stimato dai concorrenti; per i concorrenti non in possesso di detta qualificazione, è prevista la possibilità di indicare nella domanda il soggetto incaricato della sola realizzazione dell’opera producendo per lo stesso la relativa documentazione; elaborati progettuali del parcheggio; stima dei costi dell’intervento, programma di manutenzione dell’opera, cauzione del 2% sull’importo lavori.
- le domande sono valutate da apposita commissione, con assegnazione di punteggi in ordine al merito tecnico della progettazione e del programma di manutenzione.
- all’esito della procedura verrà stipulata una convenzione per la cessione del diritto di superficie con la quale il concessionario si impegna a provvedere a proprie spese alla progettazione e realizzazione dell’opera, a versare un corrispettivo per il diritto di superficie e a subcedere quote di titolarità del diritto di superficie a determinate categorie di assegnatari di posti auto (proprietari di unità immobiliari ad uso abitativo o non abitativo, esercenti attività economiche, professionali, o non lucrative, residenti non proprietari etc.).
Traendo spunto dalle fattispecie in esame, appare opportuno un chiarimento di carattere generale sulla problematica rappresentata nonché sulla disciplina applicabile nel caso di cessione del diritto di superficie su aree pubbliche per la realizzazione di parcheggi.
Ritenuto in diritto
In primo luogo, sembra opportuno evidenziare che le suindicate fattispecie
afferiscono per lo più ad interventi disciplinati dalla legge 24 marzo 1989
n. 122, (come successivamente modificata in particolare dalla legge n.
127/1997, D.P.R. n. 380/2001, legge n. 185/2002) recante “disposizioni in
materia di parcheggi, programma triennale per le aree urbane maggiormente
popolate, nonché modificazioni di alcune norme del testo unico sulla
disciplina della circolazione stradale, approvato con d.P.R. 15 giugno 1959, n. 393”.
Detta legge, nell’istituire un fondo per gli investimenti nel settore dei
parcheggi, disciplina il procedimento e gli adempimenti che le
Amministrazioni interessate devono espletare per l’ammissione ai relativi
contributi e, a tal fine, distingue tra realizzazione di parcheggi pubblici
e realizzazione di quelli privati. Così, per i primi l’art. 5 dispone che il
comune interessato provvede alla progettazione ed alla esecuzione dei
lavori, nonché alla gestione del servizio direttamente ovvero mediante
concessione di costruzione e gestione con affidamento a società, imprese di
costruzione anche cooperative, o loro consorzi. La concessione è subordinata
alla stipula di una convenzione redatta secondo gli schemi-tipo predisposti
dal Ministro per i problemi delle aree urbane di concerto con il Ministro
del tesoro e diretta, tra l'altro, a garantire l'equilibrio economico della
gestione; non può avere durata superiore a novanta anni e può prevedere la
costituzione di diritti di superficie su parte o sull'intera area.
Per la realizzazione di parcheggi privati, invece l’art. 9, commi 1 e 2,
stabilisce che i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo
degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati,
parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari. Tali
parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche
nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in
contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della
superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici.
L'esecuzione di tali opere ed interventi è soggetta a denuncia di inizio
attività.
Ai sensi del successivo comma 4 della disposizione in esame, i Comuni,
previa determinazione dei criteri di cessione del diritto di superficie e su
richiesta dei privati interessati o di imprese di costruzione o di società
anche cooperative, possono prevedere, nell'ambito del programma urbano dei
parcheggi, la realizzazione di parcheggi da destinare a pertinenza di
immobili privati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse.
La costituzione del diritto di superficie è subordinata alla stipula di una
convenzione nella quale siano previsti:
a) la durata della concessione del diritto di superficie per un periodo non superiore a novanta anni;
b) il dimensionamento dell'opera ed il piano economico-finanziario previsti per la sua realizzazione;
c) i tempi previsti per la progettazione esecutiva, la messa a disposizione delle aree necessarie e la esecuzione dei lavori;
d) i tempi e le modalità per la verifica dello stato di attuazione nonché le sanzioni previste per gli eventuali inadempimenti.
Si rileva, infine, che ai sensi dell’art. 11 della legge regionale Liguria
25 marzo 1997 n. 10, recante “Interventi della Regione per la programmazione
e attuazione di parcheggi e infrastrutture per la mobilità e per il traffico
nelle aree urbane”, l’art. 9, comma 4, della legge n. 122/1989 (sopra
illustrato) è stato sostituito dall’art. 7 della stessa legge regionale, ai
sensi del quale i Comuni individuano nell'ambito dei programmi integrati per
la mobilità, le aree di loro proprietà entro le quali, mediante cessione del
diritto di superficie, possono realizzarsi in conformità alle previsioni
degli strumenti urbanistici vigenti, parcheggi privati anche non pertinenziali. I Comuni predispongono a tal fine apposito bando triennale
che definisce i requisiti dei soggetti aventi diritto, le modalità di
concessione del diritto di superficie sulle aree, l'ambito territoriale di
riferimento per soddisfare il fabbisogno di parcheggio degli insediamenti,
la documentazione tecnico-progettuale necessaria, le clausole riguardanti la
cessione dei parcheggi non pertinenziali. La costituzione del diritto di
superficie è subordinata alla stipula di una convenzione recante altresì
l'impegno del soggetto attuatore e suoi aventi causa a non mutare la
destinazione d'uso. I parcheggi pertinenziali non possono essere ceduti
separatamente dall'unità immobiliare alla quale sono legati da vincolo
pertinenziale.
Il quadro normativo appena riportato persegue, dunque, la finalità di
promuovere la realizzazione d’immobili destinati a parcheggi sia pubblici
sia privati, anche al fine di decongestionare il traffico, prevedendo una
serie di agevolazioni di natura finanziaria. Al fine di accedere alle
suddette agevolazioni, le Amministrazioni interessate, come stabilito
dall’art. 3 della Legge n. 122/89, sono tenute a redigere ed approvare il
piano urbano dei parcheggi (P.U.P.), indicando quindi le localizzazioni e i
dimensionamenti dei parcheggi in relazione ai fabbisogni e al piano urbano
del traffico.
Con particolare riferimento ai parcheggi definiti nelle suddette norme quali
“privati” e “pertinenziali”, si rileva in particolare che, mentre quelli
previsti dall’art. 9, commi 1 e 2, sono privati in senso stretto, in quanto
realizzati nel sottosuolo o nel piano terreno di immobili privati, e
soggetti a denuncia di inizio attività, quelli disciplinati dal comma 4,
sopra riportato, non possono ritenersi tali in quanto pur previsti - previa
determinazione dei criteri di cessione del diritto di superficie - per
essere destinati a pertinenza di immobili privati, gli stessi vengono
realizzati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse.
Sicché, il termine “pertinenzialità” sta solo ad indicare il rapporto di
servizio fra il parcheggio e l’immobile privato, per cui l’Amministrazione
deve stabilire e indicare precisi criteri per valutare in concreto
l’esistenza di tale rapporto di servizio (zona delimitata o distanza
dell’immobile dal parcheggio). Inoltre, la normativa prevede
l’inalienabilità della pertinenza dall’immobile principale, essendo
considerato il parcheggio stesso "asservito", quindi indispensabile all’uso
dell’unità immobiliare.
Appare, dunque, evidente che il parcheggio è definito nella normativa de qua
“privato” solo perché “asservito” ad un’immobile privato, ma non può essere
ritenuto tale giuridicamente, in quanto realizzato su aree pubbliche, cedute
al privato esclusivamente in diritto di superficie.
Al riguardo giova ricordare che il diritto di superficie è un diritto reale
di godimento su cosa altrui regolato dal combinato disposto degli
artt. 952
e 954 c.c. come il diritto di fare e mantenere una costruzione al di sopra o
al di sotto di aree di proprietà altrui, sicché allo scadere del termine
pattuito tra le parti, il diritto di superficie si estingue ed il
proprietario del suolo diventa proprietario anche della costruzione.
Pertanto, sebbene nella fattispecie in esame l’opera è realizzata per essere
asservita ad un’unità immobiliare privata, la stessa è senz’altro un’opera
di pubblico interesse perché soddisfa esigenze d’interesse generale (il
decongestionamento del traffico) e come tale è inserita in un atto di
programmazione territoriale (P.U.P.); è opera d’urbanizzazione ed è
destinata a ritornare, al termine della durata del diritto di superficie,
nella disponibilità comunale.
Conseguentemente, la costruzione di parcheggi, quali quelli in argomento, in
quanto opere di interesse generale, realizzate su aree pubbliche destinate a
tornare in regime di “piena proprietà” nel patrimonio dell’ente interessato
allo scadere del termine di durata del diritto superficiario, rientrano
nella nozione di “opere pubbliche”.
E’ quanto peraltro affermato dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato,
sent. del 15/03/2001, n. 1514) ad avviso della quale si deve ritenere
pubblica, ove finalizzata allo svolgimento di un pubblico servizio, anche
l’opera comunque destinata a passare in mano pubblica e non soltanto quella
che sia tale ab origine (alla stregua di tale principio il giudice
amministrativo ha ritenuto illegittima la concessione di terreno comunale
per la realizzazione e la gestione di impianti sportivi per la durata di 99
anni, senza il previo esperimento di gara ad evidenza pubblica per la scelta
del concessionario). Laddove per servizio pubblico si intende, sul piano
oggettivo, un’attività esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare
bisogni collettivi ritenuti indispensabili in un determinato contesto
sociale e collocata in un ordinamento di settore al vertice del quale è
posta un’autorità pubblica di vigilanza, indirizzo e controllo.
Da quanto sopra consegue, dunque, che per la realizzazione dei parcheggi de quibus non può essere costituito
sic et simpliciter un diritto di superficie
in favore di privati, i quali realizzano a propria cura e spese le relative
opere, ma deve necessariamente trovare applicazione la disciplina sui lavori
pubblici di cui alla legge n. 109/1994 e s.m.i., con conseguente scelta del
costruttore con le procedure ivi contemplate. Se così non fosse, infatti, ci
sarebbe una palese violazione dei principi di trasparenza e buon andamento
dell’azione amministrativa, principi che si traducono nella necessità di
espletare una procedura ad evidenza pubblica nella forme indicate dalla
suddetta normativa di settore.
In tal senso si è espressa anche questa Autorità con determinazione n. 22
del 30.7.2002, nella quale è stata, tra l’altro, richiamata la tassatività
del disposto di cui all’art. 19, c. 1, della legge quadro che prevede
l’indicazione dei tipi di contratto ammessi (contratto di appalto e di
concessione).
Le fattispecie sottoposte all’attenzione dell’Autorità da parte delle
Amministrazioni richiedenti sembrano invece riferibili ad una mera
concessione amministrativa di area pubblica, che si caratterizza di norma
per l’utilizzazione soltanto privata del bene, dietro corrispettivo di un
canone proporzionato a tale utilizzazione e che si concretizza
nell’affidamento diretto al richiedente dell’area. Appare evidente che non
può detto istituto essere utilizzato per la realizzazione di opere
pubbliche, nel senso anzidetto, in quanto costituirebbe elusione delle
specifiche procedure indicate dalla normativa di settore.
E’ quanto altresì affermato dall’Autorità per fattispecie analoghe in
particolare nelle deliberazioni nn. 95/2001, 110/2001, 400/2001, 80/2004,
concludendo per la necessità di applicare sempre la disciplina di cui alla
legge n. 109/1994 e s.m.i., ove si intenda realizzare un’opera per il
soddisfacimento di specifici interessi pubblici e da costruirsi su un’area
di proprietà pubblica.
Occorre peraltro considerare che legge n. 122/1989, come modificata da
successivi interventi normativi, non contiene deroghe espresse alle
disposizioni della legge n. 109/94 e s.m.i., né in tal senso può essere
interpretato il richiamo all’istituto del diritto di superficie (anche da
parte della legge regionale Liguria n. 10/1997), che sembra invece riferito
alla costituzione del diritto reale di godimento in favore del
concessionario.
Si rileva infatti, che detto istituto è contemplato anche nella legge quadro
con riferimento alla concessione di costruzione e gestione - modalità di
aggiudicazione che correttamente dovrebbe essere applicata alle fattispecie
in esame - ed in particolare nell’art. 19, comma 2, ove si legge che “(…)
qualora necessario, il soggetto concedente assicura al concessionario il
perseguimento dell'equilibrio economico-finanziario degli investimenti e
della connessa gestione in relazione alla qualità del servizio da prestare,
anche mediante un prezzo, stabilito in sede di gara. A titolo di prezzo, i
soggetti aggiudicatori possono cedere in proprietà o diritto di godimento
beni immobili nella propria disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui
utilizzazione sia strumentale o connessa all'opera da affidare in
concessione (…)”.
In base alle suddette considerazioni si è dell’avviso che:
a) la legge 24 marzo 1989 n. 122 e s.m. e la legge regionale Liguria 25 marzo 1997 n. 10 perseguono entrambe la finalità di promuovere la realizzazione d’immobili destinati a parcheggi sia pubblici sia privati, anche al fine di decongestionare il traffico, prevedendo una serie di agevolazioni di natura finanziaria;
b) per accedere alle suddette agevolazioni, le amministrazioni interessate, come stabilito dall’art. 3 della legge n. 122/89, sono tenute a redigere ed approvare il piano urbano dei parcheggi (P.U.P.), indicando le localizzazioni e i dimensionamenti dei parcheggi in relazione ai fabbisogni e al piano urbano del traffico;
c) i parcheggi definiti “privati” e “pertinenziali”, previsti dai commi 1 e 2 dell’art. 9 della legge n. 122/89 sono privati in senso stretto, in quanto sono realizzati nel sottosuolo o nel piano terreno di immobili privati e sono soggetti a denuncia di inizio attività;
d) i parcheggi disciplinati dal comma 4 del medesimo articolo non possono ritenersi tali, in quanto, pur previsti per essere destinati a pertinenza di immobili privati, gli stessi vengono realizzati su aree pubbliche e rientrano nella nozione di “opere pubbliche”, che soddisfano esigenze d’interesse generale (il decongestionamento del traffico), sono inserite in un atto di programmazione territoriale (P.U.P.) sono opere di urbanizzazione cedute al privato esclusivamente in diritto di superficie e destinate a ritornare, allo scadere del termine di durata del diritto superficiario, in regime di piena proprietà nel patrimonio dell’ente interessato;
e) trattandosi di opere pubbliche, per la realizzazione di parcheggi con le caratteristiche appena analizzate non può essere costituito sic et simpliciter un diritto di superficie in favore di privati, i quali realizzano a propria cura e spese le relative opere, ma deve necessariamente trovare applicazione la disciplina sui lavori pubblici di cui alla legge n. 109/94 e s.m.i., con conseguente scelta del costruttore con le procedure ivi contemplate; la concessione di costruzione e gestione è la modalità che correttamente trova applicazione per le fattispecie in esame;
f) gli interventi che interessano aree esterne ad edifici scolastici, impianti sportivi e un parcheggio da cedere in parte allo stesso ente interessato sono qualificabili come opere pubbliche, in quanto direttamente finalizzati alla loro fruibilità da parte della collettività e realizzabili, pertanto, con le procedure indicate nella stessa legge quadro.
Il Consigliere Relatore: Alessandro Botto Alfonso
il Presidente: Alfonso M. Rossi Brigante