Presidenza del Consiglio dei ministri - Dipartimento per le politiche comunitarie
CIRCOLARE 1 marzo 2002, n. 3945
Giustificazione e verifica delle offerte anomale nei pubblici appalti di lavori dopo la sentenza 27 novembre 2001 della Corte di giustizia
(G.U. n. 102 del 3 maggio 2002)

Il Ministro per le politiche comunitarie

1. La Corte di giustizia delle Comunità europee ha emanato una decisione interpretativa (cfr. Corte di Giustizia, sezione sesta, 27 novembre 2001, procedimenti riuniti C-285/99 e C-286/99) sulla compatibilità della disciplina italiana delle offerte anomale nei pubblici appalti con il diritto comunitario e segnatamente con l'art. 30, n. 4 della direttiva 93/37/CE che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori.
Si rammenta che le decisioni della Corte di giustizia pronunciate nell'ambito di una procedura pregiudiziale per l'interpretazione del diritto comunitario hanno effetti diretti nell'ordinamento italiano, vincolando sia i giudici che le pubbliche amministrazioni al rispetto delle loro statuizioni. In attesa di un più organico intervento legislativo si ritiene opportuno richiamare i principi contenuti nella decisione e chiarire l'interpretazione da applicare al vigente art. 21, comma 1-bis della legge n. 109 del 1994 e alle conseguenziali norme dettate dal regolamento di attuazione d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, alla luce di dette indicazioni giurisprudenziali. Si ricorda che il recepimento dei principi comunitari ha indotto all'inserimento di apposita norma nello schema del disegno della legge comunitaria per l'anno 2002.

2. La normativa vigente impone agli imprenditori che partecipano ad una gara regolata dalla legge n. 109 del 1994 di fornire, già in fase di presentazione dell'offerta, giustificazioni dei prezzi, redatte su appositi moduli per almeno il 75% del prezzo di base dell'asta. 
L'amministrazione aggiudicatrice considera come anormalmente basse quelle offerte che presentano un ribasso superiore alla soglia di anomalia calcolato secondo una formula matematica che si fonda sulla media di tutte le offerte presentate nel contesto di gara: la norma ha autorizzato alla stregua di un criterio puramente letterale un'interpretazione secondo la quale l'esclusione può avvenire unicamente sulla base di una valutazione effettuata dall'autorità competente delle giustificazioni fornite in sede di presentazione delle offerte con conseguente esclusione dell'obbligo per la stazione appaltante di richiedere in ogni caso la presentazione di ulteriori giustificazioni successive al momento della valutazione di un'offerta come anomala.
L'art. 21, comma 1-bis della legge n. 109 del 1994, inoltre, enumera tassativamente le giustificazioni che l'autorità aggiudicatrice può prendere in considerazione (e cioè le giustificazioni riguardanti l'economia del procedimento di costruzione o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente per eseguire i lavori o l'originalità del progetto dell'offerente) mentre vieta di fondarsi su giustificazioni relative ad elementi i cui valori minimi siano stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali.

3. La direttiva sugli appalti 93/37/CE mira a garantire i principi di libera concorrenza, parità di trattamento dei partecipanti e trasparenza e presuppone necessariamente, secondo l'interpretazione fornita dalla giurisprudenza comunitaria, l'esplicazione di una verifica in contraddittorio delle offerte risultate anomale imponendo all'amministrazione aggiudicatrice l'obbligo, prima di poterle rifiutare e prima di aggiudicare l'appalto, di chiedere per iscritto le precisazioni che ritiene utili e verificare la composizione dell'offerta tenendo conto delle giustificazioni fornite.

4. Prendendo le mosse da tali principi generali la ricordata decisione interpretativa della Corte di giustizia ha considerato la illustrata normativa italiana non compatibile con il diritto comunitario sotto i due seguenti profili:

a) la possibilità per l'autorità aggiudicatrice di respingere come anormalmente bassa un'offerta sulla base delle sole giustificazioni preventive senza che il concorrente, la cui offerta sia risultata anomala, abbia potuto far valere tutte le giustificazioni che ritiene appropriate;
b) la previsione di un elencazione tassativa dei tipi di giustificazioni.

5. Va ricordato, per completezza, che la stessa decisione della Corte di giustizia ha invece osservato che il diritto comunitario non si oppone, in via di principio e nella misura in cui tutti i requisiti che impone la direttiva 93/37 siano per il resto soddisfatti e gli obiettivi perseguiti:

a) alla normativa italiana laddove applica un metodo di calcolo della soglia di anomalia basato sulla media dell'insieme delle offerte ricevute per l'aggiudicazione di cui trattasi, risultando un metodo obiettivo e non discriminatorio. Al riguardo, il giudice comunitario, in risposta al problema degli effetti manipolativi sortiti sulla media da offerte non corrispondenti ad una volontà effettiva di contrattare ma intese unicamente ad influenzare il risultato del calcolo, ha precisato che affinché l'effetto utile della direttiva sia pienamente preservato, il risultato al quale perviene il meccanismo di calcolo non deve essere immutabile ma deve poter essere riconsiderato dall'amministrazione aggiudicatrice se ciò risulta necessario in considerazione in particolare del livello della soglia di anomalia delle offerte applicata in appalti analoghi e degli insegnamenti che si ricavano dall'esperienza comune;
b) alla normativa italiana laddove prevede un obbligo di giustificazione preliminare a condizione che, nei termini che verranno di seguito precisati, venga garantito un contraddittorio successivo. Tale adempimento risponde alla finalità di consentire all'amministrazione di ridurre i tempi nel procedimento di verifica di anomalia delle offerte come confermato recentemente dal Consiglio di Stato che, pur non ritenendo l'obbligo della presentazione di dette giustificazioni come requisito di partecipazione alla gara, bensì come onere di collaborazione tra imprese ed amministrazioni che viene in rilievo solo per le imprese le cui offerte risultino sospette di anomalia, ha riconosciuto alla procedura stessa la "funzione di accelerazione" della successiva fase di verifica delle offerte anomale (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, decisione n. 6217 dell'11 dicembre 2001).

6. Alla luce di tali indicazioni giurisprudenziali le amministrazioni sono tenute ad applicare la normativa vigente nel senso compatibile con i superiori principi comunitari. Le stazioni appaltanti sono perciò tenute a rispettare la pienezza del contraddittorio successivo, garantendo che gli offerenti sospettati di aver presentato un'offerta anormalmente bassa dispongano della facoltà di presentare in un momento successivo, ad integrazione delle giustificazioni preventive, ogni giustificazione sui vari elementi che hanno suscitato perplessità da parte dell'amministrazione.
Per garantire il carattere contraddittorio della procedura di verifica la Corte di giustizia ha in particolare precisato che le amministrazioni devono in primo luogo identificare le offerte sospette, in secondo luogo consentire alle imprese interessate di dimostrarne la serietà chiedendo loro le precisazioni ritenute opportune, in terzo luogo valutare la pertinenza dei chiarimenti forniti dagli interessati senza vincoli di tassatività e in quarto luogo adottare una decisione motivata circa l'accoglimento o il rigetto di tali offerte.

7. Per quanto riguarda, in particolare, la previsione interna relativa alla tassatività dei tipi di giustificazioni questa va riletta nel senso compatibile con la prescrizione comunitaria la quale si limita a fornire solo alcuni esempi di giustificazioni che l'offerente può presentare al fine di dimostrare la serietà dei vari elementi di prezzo proposti e non autorizza certamente l'esclusione di taluni tipi di giustificazioni, come quelle relative ad elementi i cui valori minimi siano stabilite da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori minimi sono rilevabili da dati ufficiali. Nell'obiettivo perseguito dalla direttiva di facilitare il gioco della libera concorrenza devono dunque essere ammesse giustificazioni anche in relazione ai minimi sopra citati.
Va peraltro precisato come tale interpretazione non riguardi il rispetto dei minimi inderogabili fissati dalla legge o da altre fonti normative o dai contratti collettivi a garanzia di interessi generali quali, ad esempio, la sicurezza del lavoro e la giusta retribuzione dei lavoratori. E' superfluo osservare, infatti, che il principio di non contraddittorietà dell'ordinamento giuridico impedisce la positiva valutazione di giustificazioni illegali in quanto contrarie a minimi inderogabili stabilite da prescrizioni di carattere imperativo.

8. Si ricorda in particolare che le norme in tema di appalti pubblici di servizi (art. 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157), in materia di appalti nei "settori esclusi" (art. 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 158), e in materia di appalti pubblici di forniture (art. 19 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358) recano una disciplina conforme alle prescrizioni comunitarie in quanto da un lato sanciscono il principio del contraddittorio successivo e dall'altro non contengono un riferimento a tipologie di giustificazione di carattere tassativo.

9. In conclusione, la pronuncia della Corte, nella parte in cui esige la verifica di un contraddittorio successivo e la possibilità di un ricorso al più ampio novero di giustificazioni, impone di disapplicare la normativa interna nelle parti in cui la stessa si presenta in contrasto con il diritto comunitario e comporta l'applicazione diretta delle prescrizioni europee in conformità al principio della primazia e dell'efficacia diretta delle norme comunitarie.
E' evidente che, in seguito alla richiamata pronuncia, comportamenti delle amministrazioni difformi dai principi enunciati dalla giurisprudenza comunitaria comporterebbero il rischio di rendere lo Stato italiano destinatario di provvedimenti di condanna.

Roma, 1 marzo 2002

Il Ministro per le politiche comunitarie: Buttiglione

Registrato alla Corte dei conti il 12 aprile 2002 - Ministeri istituzionali, registro n. 4, foglio n. 104