Ministero delle
infrastrutture e dei trasporti Sono stati sottoposti alla
direzione generale per la
regolazione e i contratti pubblici alcune
osservazioni o quesiti concernenti l'applicazione delle
disposizioni di cui all'art. 253,
comma 15-bis, del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163 (codice dei
contratti pubblici) per cui, acquisito il
parere favorevole dell'ufficio legislativo di questo
Dicastero, con la presente
circolare, si forniscono i chiarimenti volti
alla corretta ed uniforme applicazione, da parte dei
soggetti tenuti all'applicazione
del codice, della disposizione in
parola ai fini dell'affidamento
dei contratti pubblici dei servizi
attinenti all'architettura e all'ingegneria. L'art. 2, comma 1, lettera vv),
punto 4), del decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152
(terzo correttivo) ha introdotto
all'art. 253 del codice dei contratti il
comma 15-bis: «15-bis. In relazione alle
procedure di affidamento di cui
art. 91, fino al 31 dicembre 2010 per la
dimostrazione dei requisiti di
capacità tecnico-professionale
ed economico-finanziaria, il
periodo di attività documentabile e'
quello relativo ai migliori tre
anni del quinquennio precedente o ai
migliori cinque anni del decennio precedente la data di
pubblicazione del bando di gara.
Le presenti disposizioni si applicano anche
agli operatori economici di cui all'art. 47, con le
modalità
ivi previste». Secondo tale disposizione, per
la partecipazione alle procedure
di affidamento di cui all'art. 91
del Codice relative ad incarichi
di progettazione, di coordinamento
della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei
lavori, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione
e di collaudo, i soggetti
individuati alle lettere d), e), f),
f-bis), g) e h) del comma 1
dell'art. 90 del medesimo Codice, per un periodo
transitorio (fino al 31 dicembre 2010), possono documentare il
possesso dei requisiti di
capacità tecnico-professionale ed
economico-finanziaria previsti su
base triennale utilizzando i tre
migliori anni del quinquennio
precedente la data di pubblicazione del
bando di gara ed il possesso dei requisiti previsti su base
quinquennale utilizzando i cinque
migliori anni del decennio precedente la
data di pubblicazione del bando di gara. La disposizione prevede dunque
un ampliamento dell'arco temporale utilizzabile per la
dimostrazione del possesso dei
requisiti minimi di carattere
tecnico-organizzativi ed
economico-finanziari richiesti ai professionisti, introducendo
una maggiore flessibilità per la qualificazione dei concorrenti. Il legislatore ha inteso,
attraverso la disposizione in
esame, volta ad agevolare la
dimostrazione del possesso dei
requisiti per un periodo transitorio, consentire
una maggiore partecipazione alle procedure di affidamento dei
contratti pubblici di servizi
attinenti all'architettura e
all'ingegneria, al fine di
contrastare gli effetti della crisi economica del
mercato che hanno investito anche
il settore dei contratti pubblici. Il codice dei contratti
pubblici rinvia al regolamento
attuativo di cui all'art. 5 del medesimo
codice la disciplina di dettaglio,
per cui, ai sensi dell'art. 253,
comma 3 del decreto legislativo n. 163/2006, fino all'entrata in
vigore del regolamento in parola, continuano ad applicarsi le
disposizioni di cui al decreto del Presidente della Repubblica n.
554/1999, nei limiti di
compatibilità con le disposizioni del Codice
stesso. Il d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, disciplina i requisiti di
partecipazione per l'affidamento
dei servizi attinenti
all'architettura e all'ingegneria
all'art. 66: «Art. 66
(Requisiti di partecipazione) a) al fatturato globale per
servizi di cui all'art. 50,
espletati negli ultimi cinque esercizi
antecedenti la pubblicazione del
bando, per un importo variabile tra 3
e 6 volte l'importo a base d'asta; Ai sensi dell'art. 253, comma
3, del Codice dei contratti, la disposizione di cui al
successivo comma 15-bis viene ad
incidere sulla richiamata vigente norma
di cui al decreto del Presidente
della Repubblica n. 554/1999. Ai fini della predisposizione
dei bandi e della valutazione dei requisiti richiesti per
l'affidamento dei servizi
attinenti all'architettura e
all'ingegneria, la disposizione di
cui all'art. 253, comma 15-bis del codice
incide, quanto all'arco temporale
di riferimento, sui soli requisiti
di cui alle lettere a) e d) del
comma 1 dell'art. 66 del d.P.R. n.
554 del 1999, per i quali la dimostrazione
del possesso è richiesta rispettivamente su base
quinquennale e su base triennale. Più specificatamente, nel
definire i requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi di
partecipazione alle gare: - con riferimento alla lettera a)
del comma 1, dell'art. 66, del d.P.R. n. 554/1999, che si
riferisce al fatturato globale per
servizi di ingegneria, espletati
negli ultimi cinque esercizi
antecedenti la pubblicazione del
bando, per un importo variabile tra tre e sei
volte l'importo a base d'asta - i soggetti tenuti
all'applicazione del Codice dei
contratti sono tenuti a richiedere e valutare
«i
migliori cinque anni del decennio precedente»: in tal senso si
consente di individuare su base decennale il requisito
quinquennale previsto dalla
normativa regolamentare; - con riferimento
alla lettera d) del comma 1 dell'art. 66, del d.P.R. n. 554/1999 - che si riferisce al numero medio annuo
del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni in una
misura variabile tra due e tre
volte le unità stimate nel bando per lo
svolgimento dell'incarico, i
soggetti tenuti all'applicazione del
Codice dei contratti sono tenuti a richiedere e valutare
«i
migliori tre anni del quinquennio precedente»: in tal senso si
consente di individuare su base quinquennale il requisito
triennale previsto dalla normativa regolamentare. Relativamente alle lettere b) e
c) del comma 1, dell'art. 66, del d.P.R. n. 554/1999,
concernenti la capacità tecnica per servizi
analoghi e per servizi «di punta»,
la disposizione di cui all'art.
253, comma 15-bis, del Codice dei contratti incide esclusivamente
rispetto all'attività espletata
da prendere in considerazione ai
fini della stima dell'importo, che
non può essere limitata ai soli
«lavori da progettare» ma si
riferisce anche ad altri servizi di
architettura e di ingegneria, a
seconda del tipo di incarico da affidare
(che, ai sensi dell'art. 91 del
Codice, oltre alla progettazione,
può
riferirsi anche al coordinamento
della sicurezza in fase di
progettazione, alla direzione dei
lavori, al coordinamento della sicurezza
in fase di esecuzione e al
collaudo). La disposizione di cui all'art.
253, comma 15-bis non incide, quanto all'arco temporale di
riferimento, sulle lettere b) e c)
del citato
art. 66, del d.P.R. n. 554/1999 in quanto la riduzione
del periodo decennale stabilito da tali lettere determinerebbe una
restrizione della possibilità di partecipare alle gare, in
contrasto con la ratio ispiratrice
della norma transitoria, introdotta
con il precipuo intento di
ampliare la concorrenza mediante la
previsione di specifiche misure
volte ad agevolare, per un periodo
transitorio, la dimostrazione dei
requisiti minimi di carattere
tecnico-organizzativi ed
economico-finanziari richiesti per la partecipazione
alle gare. Roma, 12 novembre 2009 Il direttore generale per la regolamentazione dei contratti pubblici: Veca
Circolare 12 novembre 2009, n. 4649
Chiarimenti in ordine
all'applicazione delle
disposizioni di cui all'articolo 253, comma 15-bis,
del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
(G.U. n.
274 del 24 novembre 2009)
1. I requisiti economico-finanziari e
tecnico-organizzativi di
partecipazione alle gare sono definiti dalle
stazioni appaltanti con riguardo:
b) all'avvenuto espletamento
negli ultimi dieci anni di servizi
di cui all'art. 50, relativi a
lavori appartenenti ad ognuna
delle classi e categorie dei lavori
cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla
base delle elencazioni contenute
nelle vigenti tariffe professionali,
per un importo globale per ogni
classe e categoria variabile tra 2 e 4
volte l'importo stimato dei lavori
da progettare;
c) all'avvenuto svolgimento
negli ultimi dieci anni di due
servizi di cui all'art. 50, relativi ai
lavori, appartenenti ad ognuna
delle classi e categorie dei lavori
cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla
base delle elencazioni contenute
nelle vigenti tariffe professionali,
per un importo totale non
inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e
0,80 volte l'importo stimato dei
lavori da progettare;
d) al numero medio annuo del
personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni (comprendente i
soci attivi, i dipendenti e i consulenti con contratto di
collaborazione coordinata e
continuativa su base annua, in una misura
variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per lo
svolgimento dell'incarico».
Non convincenti le conclusioni ministeriali sul rapporto tra l'art. 253, comma 15-bis del d.lgs. n. 163 del 2006 e l'art. 66 del d.P.R. n. 554 del 1999
Circa il rapporto tra la norma transitoria del Codice dei contratti (art. 253, comma 15-bis) e la norma del regolamento generale che è sopravvissuta (in parte) allo stesso codice, le conclusioni del Ministero non appaiono pienamente convincenti.
L'autorevole interpretazione ministeriale ricalca la più volte ribadita posizione dell'OICE e di taluni Ordini professionali, peraltro non nel senso di condividere quest'ultima, bensì utilizzando anche le stesse parole in alcuni passaggi fondamentali. Ne consegue che nulla aggiunge di nuovo alla scarsa condivisibilità delle posizioni dell'OICE che vengono periodicamente manifestate in esposti in occasione dello svolgimento di gare di progettazione.
Secondo il Ministero il comma 15-bis dell’articolo 253 (introdotto dal terzo correttivo, decreto legislativo n. 152 del 2008), avrebbe delineato un meccanismo transitorio teso a consentire una più agevole partecipazione alle gare da parte dei progettisti prendendo in considerazione un arco temporale più ampio rispetto a quello previsto dalla normativa vigente, concludendo che la volontà del legislatore sarebbe tale per cui:
1) quando la normativa vigente prevede il requisito su cinque anni, come per il fatturato in servizi ex articolo 66, comma 1, lettera a), del d.P.R. n. 554 del 1999, la nuova norma determinerebbe l’estensione ai "migliori cinque anni del decennio precedente";
2) quando la normativa vigente prevede il requisito su tre anni, come per il personale tecnico utilizzato ex articolo 66, comma 1, lettera d), del d.P.R. n. 554 del 1999, la nuova norma determinerebbe l’estensione ai "migliori tre anni del quinquennio precedente"; su questo punto nulla quaestio essendo la disposizione regolamentare pienamente compatibile con il sopravvenuto Codice dei contratti;
3) quando la normativa vigente prevede il requisito su dieci anni, come per i lavori per i quali sono stati svolti i servizi, ex articolo 66, comma 1, lettere b) e c), del d.P.R. n. 554 del 1999 (lavori per i quali sono stati svolti i servizi, e lavori per i quali sono stati svolti i servizi "di punta"), la nuova norma non sarebbe applicabile, essendo già prevista la base decennale.
All'interpretazione ministeriale va riconosciuto un notevole pregio e, non paia paradossale, non può che esserne condiviso il principio; tuttavia essa appare infondata nei presupposti.
Malgrado il combinato disposto dell'articolo 66 del d.P.R. n. 554 del 1999 e dell'articolo 253, comma 15-bis, del Codice dei contratti, si risolva in un coacervo normativo oggettivamente controverso e di non facile interpretazione, la conclusione ministeriale pare non tener conto di altre tre norme fondamentali del Codice:
a) l’articolo 91, comma 1, che, per quanto qui interessa dispone «Per l'affidamento di incarichi … di importo pari o superiore a 100.000 euro si applicano le disposizioni di cui alla parte II, titolo I e titolo II del codice …»;
b) gli articoli 41, commi 1 e 2, e 42, commi 1 e 2, che stabiliscono i requisiti di capacità tecnica e professionale dei prestatori di servizi che l’amministrazione appaltante deve richiedere indicandoli nel bando, sulla base del solo triennio antecedente;
c) l’articolo 253, comma 3, secondo periodo, che prevede la sopravvivenza delle norme regolamentari del d.P.R. n. 554 del 1999 solo «… nei limiti di compatibilità con il presente codice». Appare evidente, sul punto, che le disposizioni regolamentari, come l’articolo 66, non espressamente abrogate dall’articolo 254, comma 1, restano in vigore e si applicano solo e in quanto compatibili con le disposizioni di rango superiore, sopravvenute con il Codice.
Quanto alla norma sub. a), con un rinvio alla parte seconda, titoli I e II del Codice, essa opera una equiparazione piena e senza riserve della disciplina applicabile a tutti gli appalti di servizi, di qualunque genere siano, e non dispone alcuna disciplina speciale per i servizi tecnici come quelli disciplinati dall'articolo 66 del d.P.R. n. 554 del 1999.
Quanto alla norma sub. b) essa è richiamata esplicitamente dall’articolo 91, comma 1 (in quanto ricadente nella parte II, titolo I del Codice) e, a sua volta, disciplina i requisiti di capacità tecnica dei concorrenti negli appalti di servizi tout court. In nessun’altra parte del Codice è rinvenibile una salvaguardia o una diversa disciplina specifica dei requisiti negli appalti di servizi tecnici. Né eventuali requisiti "speciali" riservati ai servizi tecnici costituiscono materia regolamentare (non essendo compresi nella norma delega dell'articolo 5 del d.lgs. n. 163 del 2006, se non «secondo i criteri stabiliti dal presente codice» (quindi ancora coerenti con la temporalità "triennale" prescritta agli articoli 41 e 42 dello stesso Codice). Infatti se l'articolo 66 del d.P.R. n. 554 del 1999 poteva, con qualche forzatura, rientrare nell'alveo della delega prevista dall'articolo 3 della legge n. 109 del 1994 (al comma 1, lettera b)), certamente non è previsto nella nuova norma delega.
Quanto alla norma sub. c), si tratta dell’affermazione di un principio generale dell’ordinamento giuridico, inderogabile alla luce del chiaro dettato legislativo: l’applicazione «nei limiti di compatibilità con il Codice» non può che comportare una “flessibilità” della norma regolamentare per adattarla o disapplicarla, in tutto o in parte, qualora incompatibile totalmente o parzialmente con la norma primaria. Sul punto ovviamente non rileva che gli schemi del nuovo regolamento generale ufficiosamente in circolazione riportino requisiti analoghi a quelli dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554 del 1999; infatti, in disparte l’inidoneità ai fini ermeneutici di un regolamento non approvato, questo non potrà che essere adeguato alla norma codicistica, pena la sua illegittimità per contrasto con la norma di delega (articolo 4, primo comma, delle pre-leggi).
Si deve pertanto ritenere che la “normativa vigente” che, in considerazione della critica situazione economica, il legislatore ha inteso ampliare al fine di agevolare la partecipazione, non sia l’articolo 66 del d.P.R. n. 554 del 1999 che prevede già il quinquennio e il decennio (previsione incompatibile con la norma primaria e quindi da ritenersi abrogata ex articolo 15 delle pre-leggi) bensì appunto gli articoli 41 e 42 del Codice, attualmente articolati sul solo triennio.
Diversamente opinando la nuova norma si risolverebbe come restrittiva invece che agevolativa, almeno con riferimento ai lavori per i quali sono stati svolti i servizi ex articolo 66, comma 1, lettere b) e c), del d.P.R. n. 554 del 1999; come noto è questo il requisito che crea le maggiori difficoltà di partecipazione e sarebbe curioso che la cosiddetta norma transitoria che si vuole agevolativa si risolvesse in una restrizione dal decennio (previsto dalla norma regolamentare) ai migliori cinque anni del decennio. Infatti è escluso che si possa aderire all'affermazione ministeriale secondo la quale la norma transitoria non sarebbe applicabile ai requisiti che il regolamento già disponeva su base decennale; depongono contro questa troppo facile conclusione almeno due considerazioni circa l’articolo 253, comma 15-bis, del Codice:
a) esso disciplina e agevola tutti i requisiti economico-finanziari e tecnici, e non fa salvi quelli relativi ai servizi svolti sulla base di una presunzione che siano già “sufficientemente definiti”;
b) non può essere considerata una disposizione inutiliter data come invece si risolverebbe, nella sostanza, con riferimento ai requisiti più significativi.
In altri
termini, si concorda che
l’articolo 253, comma 15-bis, è
stato introdotto per ampliare,
transitoriamente (fino al 31
dicembre 2010) il periodo di
riferimento dal quale attingere i
requisiti, cioè, come risulta
dalla relazione al provvedimento,
per agevolare la dimostrazione dei
requisiti minimi di carattere
tecnico ed economico-finanziari
richiesti per la partecipazione
alle gare di progettazione, ma se
fosse applicabile all’articolo 66
del d.P.R. n. 554 del 1999, esso
comporterebbe una “restrizione”
della partecipazione, dal momento
che già dall’origine quest’ultima
norma regolamentare articolava i
requisiti su 5 anni (fatturato ex
lettera a)), o 10 anni (lavori per
i quali sono stati svolti i
servizi ex lettera b) e lettera
c)), per cui l’innovazione
legislativa troverebbe
applicazione solo con riferimento
all’unico requisito triennale
(personale tecnico ex lettera d)).
Non può sfuggire che una simile
lettura, per quanto pregevole, sia
arbitraria: infatti la norma
agevolativa del comma 15-bis si
applica indistintamente a tutti i
requisiti di natura
tecnico-professionale ed
economico-finanziaria e nulla
autorizza ad una sua distorsione e
spalmatura sui requisiti
regolamentari secondo un criterio
che, anche qualora ragionevole (o
"comodo"), non trova supporto
nella norma.
Corretto invece appare che la norma assolva in pieno la sua finalità di agevolazione, mediante estensione del periodo documentabile, solo se applicata agli articoli 41 e 42, del Codice, dove il periodo utile ai fini del possesso dei requisiti è incardinato nell’ultimo triennio antecedente il bando di gara.
Dubitando fortemente della sopravvivenza dei periodi temporali previsti dall’articolo 66 del d.P.R. n. 554 del 1999, per le considerazioni già indicate in premessa, ecco che l’individuazione del migliori 5 anni tra gli ultimi 10, per il requisito dei servizi svolti, risulta una agevolazione determinante rispetto al triennio previsto dalla norma codicistica applicabile in via ordinaria, costituita dai predetti articoli 41 e 42.
A sostegno della tesi qui contestata, normalmente viene richiamata la relazione al provvedimento secondo la quale la norma è «volta ad agevolare, per un periodo transitorio, la dimostrazione dei requisiti minimi di carattere tecnico-organizzativi ed economico-finanziari richiesti ai professionisti per la partecipazione alle gare, recependo una condizione della VIII Commissione Senato nel parere reso in data 29 luglio 2008».
Tuttavia a nemmeno tale affermazione contenuta nella relazione accompagnatoria al terzo decreto correttivo appare decisiva in quanto:
a) anche ammesso che la voluntas legis possa prevalere sul significato delle parole in sede di interpretazione della norma, non è in discussione la finalità di agevolazione della norma transitoria, finalità condivisa e accertata, ma è in discussione la norma presupposta che viene derogata nel periodo transitorio: per il Ministero si tratta dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554 del 1999, per chi scrive dovrebbe trattarsi degli articoli 41 e 42 del Codice dei contratti e dell’articolo 66 del d.P.R. n. 554 del 1999 ma quest'ultimo solo ed in quanto compatibile con la norma primaria ai sensi dell'articolo 253, comma 3, dello stesso Codice; con il risultato che la voluntas legis raggiunge più concretamente l’obbiettivo secondo l’applicazione fattane con queste note, mentre conseguirebbe un’agevolazione ben più limitata applicando l'interpretazione ministeriale;
b) la relazione accompagnatoria è basata sostanzialmente sul parere della VIII Commissione permanente del Senato, espresso nel pomeriggio del 29 luglio 2008, che tratta la questione al paragrafo 2.13; tuttavia tale parere non depone affatto nel senso dell'interpretazione ministeriale.
Il parere della commissione senatoriale si articola in due punti. Si può trascurare il punto ii.5) in quanto non pertinente al caso in questione; esso tendeva a modificare il comma 15 dell’articolo 253, per facilitare le società di ingegneria di recente costituzione con una norma speciale che, invece, non è più stata trasposta nel testo definitivamente approvato.
Pertinente
invece il punto ii.4) che
così recita:
«La modifica suggerita con ii.4)
mira ad estendere il periodo
temporale da prendere in
considerazione per dimostrare il
possesso dei requisiti di
qualificazione. Analoga norma è
già contenuta nello schema di
correttivo per gli esecutori dei
lavori alla lettera ii.3). Ragioni
di equità, e di analoga crisi del
settore, impongono di dettare
analogo regime per gli incarichi
di progettazione e simili. …
Pertanto, dopo l’art. 2, lett. ii.3)
inserire le seguenti:
ii.4) dopo il comma 9-bis è
inserito il seguente 9-ter. In
relazione all’articolo 91 in
relazione ai requisiti minimi per
la partecipazione alle procedure
di affidamento degli incarichi,
previsti dal regolamento, fino al
31 dicembre 2010 è consentito
dimostrare il possesso dei
requisiti di capacità
tecnico-professionale ed
economico-finanziaria con
riferimento ai migliori tre anni
del quinquennio precedente o ai
migliori cinque anni del decennio
precedente la data di
pubblicazione del bando di gara.»
La prima parte del parere nulla aggiunge alle considerazioni già svolte: essa prova le finalità di agevolazione che si vogliono introdurre nel periodo transitorio; si è già detto che queste non sono affatto qui disconosciute ma semmai ricondotte nel loro alveo corretto con riferimento agli articoli 41 e 42 del Codice e pertanto valorizzate in misura ancor maggiore.
La seconda
parte, tuttavia, nel tradursi
nell’articolo
2, comma 1, lettera vv), del
decreto legislativo n. 152 del
2008 (introducendo non un
comma 9-ter bensì un comma 15-bis,
per ragioni di tecnica normativa),
in relazione ai requisiti di
partecipazione, ha perso le parole
«previsti dal regolamento»
con riferimento ai requisiti. Tale
omissione pare non essere senza
significato.
Probabilmente anche se il testo
definitivo della norma avesse
conservato le parole «requisiti
minimi … previsti dal regolamento»
queste non sarebbero state
idonee a far rivivere
integralmente l’articolo
66 del d.P.R. n. 554 del 1999,
nella parte in contrasto con il
Codice dei contratti, tuttavia,
una volta soppresso il riferimento
alla disciplina regolamentare,
appare agevole argomentare che i
requisiti richiesti, seppure nella
forma più favorevole e agevolata
di cui all’articolo 253, comma
15-bis, non possano che essere
quelli “ordinari” previsti
pianamente e senza eccezioni dagli
articoli 41 e 42 del Codice.
In conclusione si ritiene che l'interpretazione ministeriale fornita con la circolare in commento non possa essere condivisa acriticamente laddove ritiene che il d.P.R. n. 554 del 1999 non abbia subito limitazioni "implicite" con l'entrata in vigore del Codice dei contratti.