TAR Reggio Calabria: categorie e qualificazione tra i due regolamenti

LAVORI PUBBLICI - 031
T.A.R. Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria – Sentenza n. 209 dell'8 marzo 2001
(Pres. Caruso - rel. est. Stanizzi) (identica la sentenza n. 212 in pari data)
Il conflitto tra il d.P.R. n. 34 del 2000 (quinto capoverso delle premesse all'allegato A e articolo 30) con quanto disposto dal regolamento generale approvato con d.P.R. n. 554 del 1999 agli articoli 2, 73, 74 e 95, va risolto nel senso della prevalenza di questi ultimi, e non solo per la successione delle norme nel tempo, ma anche per ragioni di logica - Diversamente argomentando il d.P.R. n. 554 del 1999 sarebbe "nato morto". Ne consegue che per la partecipazione alle gare, di norma, è sufficiente la qualificazione nella categoria prevalente e non influiscono le cosiddette "categorie a qualificazione obbligatoria".
(Ovviamente il principio affermato fa salve le eccezioni di legge, non oggetto di causa, quali l'obbligo di possesso dei requisiti qualora ricorra il caso - invero poco probabile - di cui all'articolo 13, comma 7 della legge n. 109 del 1994 - ovvero l'alternativa tra possesso dei requisiti o obbligo di subappalto in presenza di categorie scorporabili della serie OG (opere generali) o elencate all'articolo 72, comma 4, del d.P.R. n. 554 del 1999, che non superino - ciascuna - il 15% dell'importo dell'appalto. La questione è di massimo rilievo in quanto influisce radicalmente sulle modalità di redazione dei bandi di gara e di individuazione dei requisiti dei concorrenti. Sono pertanto smentiti i bandi-tipo diffusi dall'Autorità dove è data per scontata la rilevanza alle cosiddette "categorie a qualificazione obbligatoria" con l'obbligo conseguente, per i concorrenti, di possedere requisiti plurimi in presenza di tali categorie - n.d.r.).

(Si veda, contra, il commento del dr. Lino Bellagamba)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

n. 209/2001 Registro Sentenze - n. 3130/2000 Registro Ricorsi

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:
Giuseppe Caruso, Presidente f.f.
Elena Stanizzi, Giudice Rel. Estensore
Caterina Criscenti, Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 3130/2000 R.G. proposto dall’Impresa Costruzioni F.lli N. s.n.c., rappresentata e difesa dall’Avv. M.A.L. ed elettivamente domiciliata presso lo Studio dell’Avv. D.M. sito in Reggio Calabria, Via ...;

contro

- il Comune di Bianco, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. V.P. presso il cui studio sito in Reggio Calabria, Via ... è elettivamente domiciliato;

e nei confronti di

- A.T.I. S.S., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento del 31 ottobre 2000 di esclusione della ricorrente dalla gara mediante pubblico incanto per la costruzione di opere varie, miste, viabilità e marciapiedi, centro capoluogo e Frazione Pardesca;
- del provvedimento del 16 novembre 2000 di aggiudicazione provvisoria della gara all’A.T.I. S.S.;

e per ottenere

il risarcimento del danno conseguente all’illegittima esclusione dalla gara;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Comunale intimata;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 21 febbraio 2001 l'Avv. M.A.L. per la parte ricorrente e l'Avv. S.D. in dichiarata delega dell’Avv. V.P. per l'Amministrazione costituita - Giudice relatore la Dott.ssa Elena Stanizzi;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in fatto la società odierna ricorrente di aver partecipato alla gara per l’affidamento dei lavori di costruzione di opere varie, miste, viabilità e marciapiedi del centro capoluogo e Frazione Pardesca, per un importo a base d’asta di lire 530.327.600, con indicazione, nel relativo bando di gara, della categoria prevalente OG3 (strade-autostrade) per un importo di lire 461.338.601 e dell’ulteriore categoria OS24 (verde e arredo urbano) per un importo di lire 68.988.999.

Con il gravato provvedimento, la ricorrente è stata esclusa dalla gara per non aver dichiarato il possesso della categoria OS24 né il subappalto, con conseguente aggiudicazione in via provvisoria all’A.T.I. S.S..

Avverso tale provvedimento parte ricorrente deduce i seguenti motivi di censura:
- violazione di legge;
- eccesso di potere per contraddittorietà della condotta della stazione appaltante;
- eccesso di potere per illogicità della motivazione.

Assume parte ricorrente, in primo luogo, che la propria esclusione dalla gara sarebbe stata disposta in violazione degli artt. 73 e 74 del D.P.R. n. 554 del 1999, ai sensi dei quali è necessario il possesso della qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando come categoria prevalente, così consentendo di eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera anche se non in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltarle.
Sostiene in proposito parte ricorrente che l’eccezione al principio della qualificazione unicamente per la categoria prevalente è costituita unicamente dalle opere specializzate di cui all’art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554 del 1999, nella cui elencazione peraltro non è compresa la categoria OS24.
Ne discenderebbe, secondo tesi ricorsuale, l’illegittimità della disposta esclusione, non essendo necessaria la qualificazione per la categoria OS24, in violazione anche dell’art. 34 della legge quadro n. 109 del 1994 che prescrive l’indicazione della volontà di procedere al subappalto all’atto dell’offerta.

Denuncia, inoltre, parte ricorrente, il contrasto della gravata esclusione con le prescrizioni del bando, che richiede unicamente la qualificazione per la categoria OG3 per la classifica I, ovvero il possesso dei requisiti indicati all’art. 31 del D.P.R. n. 34 del 2000, disciplinante il regime transitorio, che richiede la dimostrazione dell’esecuzione di lavorazioni appartenenti a quelle della categoria prevalente oggetto dell’appalto, per un importo almeno pari al 40% di quello da affidare.

Lamenta, ancora, la contraddittorietà del bando, laddove richiede nel punto relativo alla qualificazione il possesso della qualificazione per la categoria prevalente OG3 ovvero dei requisiti di cui all’art. 31 del D.P.R. n. 34 del 2000, mentre individua quale altra lavorazione costituente l’opera la categoria OS24, specificando che la stessa è eseguibile direttamente dall’impresa aggiudicataria se in possesso della relativa qualificazione, ovvero subappaltabile o affidabile a cottimo e comunque scorporabile.

Altro profilo di contraddittorietà denunciato da parte ricorrente è quello tra il bando e l’Allegato A, che ricalca i requisiti dell’art. 28 del D.P.R. n. 34 del 2000, previsti per appalti di importo inferiore a 150.000 euro.
Nel precisare, inoltre, che ai sensi dell’art. 1 del D.P.R. n. 34 del 2000 è fatto divieto alle stazioni appaltanti di richiedere ai concorrenti la dimostrazione della qualificazione con modalità, procedure e contenuti diversi da quelli previsti dal regolamento, che per il periodo transitorio sono quelli indicati nell’art. 31, patrocina parte ricorrente la tesi della prevalenza del D.P.R. n. 554 del 1999 sul D.P.R. n. 34 del 2000 e ciò sulla base dei principi regolanti la successione delle norme nel tempo.
Nell’invocare a sostegno della propria tesi anche l’art. 95 del D.P.R. n. 554 del 1999, e nel sostenere l’illegittimità dell’aggiudicazione provvisoria disposta a favore dell’A.T.I. S.S. che ha dichiarato l’esecuzione di lavori per un importo inferiore all’importo a base d’asta, contesta, infine, parte ricorrente, le argomentazioni riportate nel verbale di gara con le quali sono state decise le doglianze avanzate da parte ricorrente ed inerenti la richiesta, nell’Allegato A, di un importo di lavori eseguiti pari all’importo del contratto da stipulare (ex art. 28 del D.P.R. n. 34 del 2000) invece che pari all’1,75 di tale importo (ex art. 31 del D.P.R. n. 34 del 2000), sostenendo che invece l’Amministrazione procedente avrebbe dovuto sospendere la gara e far luogo all’annullamento del bando.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione Comunale sostenendo, con articolate controdeduzioni e successiva memoria, l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia

(omissis)

Nel merito, sostiene sostanzialmente parte resistente la prevalenza del D.P.R. n. 34 del 2000 sul D.P.R. n. 554 del 1999, in quanto trattasi di normativa speciale disciplinante il sistema delle qualificazioni.
Ne conseguirebbe la necessità della qualificazione anche per le opere speciali indicate nella tabella di corrispondenza allegata al predetto D.P.R. n. 34, come anche affermato nella Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici del 1° marzo 2000.
Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2001 la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è impugnato il provvedimento, meglio descritto in epigrafe, con cui è stata disposta l’esclusione della società odierna ricorrente dalla gara per l’affidamento dei lavori di costruzione di opere varie, miste, viabilità e marciapiedi del centro capoluogo e Frazione Pardesca, per un importo a base d’asta di lire 530.327.600, per mancata dichiarazione del possesso della qualificazione per la categoria OS24 (verde e arredo urbano) o di voler procedere al subappalto.

(omissis)

Ne discende che la frammentazione, nel testo del bando di gara, della disciplina inerente i requisiti necessari per la partecipazione alla procedura concorsuale, rendendo ambigue e non univoche le relative clausole, non determina ex se un pregiudizio al concorrente nel senso di escluderlo con certezza dalla gara, dipendendo tale eventualità dall’applicazione concreta che di dette clausole viene operata dall’Amministrazione procedente.
In relazione a ciò non può ritenersi sussistente in capo alla ricorrente un onere di impugnazione del bando fino a quando l’Amministrazione non abbia proceduto ad un’interpretazione dello stesso che risulti lesiva della propria posizione.

Passando all’esame del merito del ricorso, con un primo ordine di censure parte ricorrente denuncia l’illegittimità della gravata esclusione dalla gara in quanto disposta in violazione degli artt. 73 e 74 del D.P.R. n. 554 del 21 dicembre 1999, ai sensi dei quali sarebbe richiesto, ai fini della partecipazione alle gare d’appalto per l’affidamento di lavori pubblici, unicamente il possesso della qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente ovvero della qualificazione nella categoria di opere specializzate indicate nel bando come categoria prevalente, così consentendo all’impresa di eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera anche se non in possesso delle relative qualificazioni, con facoltà, a determinate condizioni, di subappaltarle.
Secondo tesi ricorsuale, inoltre, il predetto principio della necessità della qualificazione con esclusivo riferimento alla categoria prevalente subirebbe eccezione unicamente per le opere specializzate di cui all’art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554 del 1999, nella cui elencazione peraltro non è compresa la categoria OS24.

A tale tesi si contrappone quella patrocinata dall’Amministrazione Comunale resistente, secondo la quale, ai sensi del D.P.R. n. 34 del 2000, sarebbe necessaria la qualificazione anche per le opere speciali indicate nella tabella di corrispondenza allegata al predetto D.P.R. n. 34 – tra cui è ricompresa anche la OS24 – come peraltro anche affermato nella Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici del 1° marzo 2000, e la cui prevalenza sulle disposizioni di cui al D.P.R. n. 554 del 1999 deriverebbe dal carattere speciale delle relative disposizioni, dedicate alla qualificazione delle imprese.

Il rispettivo impianto teorico sotteso alle contrapposte tesi, sopra illustrate, inerenti la ricostruzione della normativa disciplinante la qualificazione delle imprese, nell’evidenziare la sussistenza di una problematica concernente il coordinamento tra le discipline introdotte rispettivamente dal D.P.R. n. 554 del 1999 e dal D.P.R. n. 34 del 2000, consacra due diverse ipotesi di soluzione delle dicotomie normative che emergono da tali discipline regolamentari, propugnando, da un lato, la regola della prevalenza del regolamento n. 34 del 2000 in quanto normativa di carattere speciale (secondo tesi di parte resistente), dall’altro, la tesi della prevalenza del regolamento generale in quanto entrato in vigore successivamente al primo (secondo tesi ricorsuale).

La soluzione di tale problematica passa necessariamente dalla previa ricostruzione della normativa di riferimento, la quale consente di porre in evidenza gli aspetti delle due normative regolamentari che presentano problemi di coordinamento.

Il D.P.R. n. 554 del 21 dicembre 1999 – pubblicato in data 28 aprile 2000 e recante regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici – dedica ai requisiti per la partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici innanzitutto gli artt. 73 e 74.
Il primo dei citati articoli richiede, al fine di cui sopra, al comma 1, “la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente, e che identifica la categoria dei lavori da appaltare”. Dispone, inoltre, che nei casi in cui “assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata”, dovendosi intendere per categoria prevalente quella di importo più elevato tra le categorie costituenti l’intervento.
L’art. 74 del D.P.R. n. 554 del 1999 dispone che “le imprese aggiudicatarie, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’opera o il lavoro, anche se non in possesso delle relarive qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni”.
Il richiamato comma 2 prescrive che non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni indicate all’art. 72, comma 4, il quale fornisce un’elencazione delle opere da considerarsi speciali se di importo singolarmente superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o del lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 euro.
La disciplina inerente i requisiti per l’assunzione di lavori pubblici contenuta nel D.P.R. n. 554 del 1999 è completata dal disposto dell’art. 95, ai sensi del quale “l’impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.”
Il sistema di qualificazione delle imprese che discende dalle sopra illustrate disposizioni richiede, pertanto, la qualificazione nella sola categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e non anche per le ulteriori categorie – ovvero la qualificazione per la categoria prevalente e per le categorie scorporabili per i singoli importi - fatta unicamente eccezione per le lavorazioni speciali indicate all’art. 72, commi 3 e 4, per le quali è necessaria la relativa qualificazione se di importo superiore a quelli indicati all’art. 73, comma 3 (10% dell’importo complessivo o 150.000 euro).

In materia di qualificazione delle imprese è intervenuto, inoltre, il D.P.R. n. 34 del 25 gennaio 2000 – pubblicato sulla G.U. del 29 febbraio 2000, e quindi entrato in vigore in data anteriore a quella di cui al D.P.R. n. 554, pur se adottato, quest’ultimo, in data antecedente rispetto al primo – recante norme regolamentari in materia di istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici.
Viene in rilievo, ai fini che qui interessano, innanzitutto l’art. 30, inserito nel titolo dedicato alle disposizioni transitorie, il quale prescrive che i bandi di gara indichino la categoria prevalente (da intendersi quella di importo più elevato tra quelle costituenti l’intervento) con la relativa classifica secondo l’Allegato A, le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera diverse dalla categoria prevalente con i relativi importi e categorie, di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o di importo superiore a 150.000 euro, che sono a scelta del concorrente subappaltabili, affidabili a cottimo e comunque scorporabili.
Il richiamato Allegato A precisa, nelle relative premesse, che “le lavorazioni di cui alle categorie generali nonché alle categorie specializzate per le quali nell’allegata tabella di ‘corrispondenze nuove e vecchie categorie’ è prescritta la qualificazione obbligatoria, qualora siano indicate nei bandi come parti dell’intervento da realizzare, non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni”.
Nella richiamata tabella, la categoria OS24 – concernente la fattispecie in esame – è indicata tra quelle a qualificazione obbligatoria.

Andando ad applicare alla fattispecie in esame le regole sopradelineate, ne discende che ai sensi del D.P.R. n. 554 del 1999 non è necessaria la qualificazione nella categoria OS24 in quanto non ricompresa tra quelle speciali di cui all’art. 72, comma 4, e le cui lavorazioni, pertanto, possono essere eseguite direttamente dall’impresa aggiudicataria in possesso della qualifica per la categoria prevalente OG3 per l’importo totale dei lavori.
Al contrario, in applicazione del D.P.R. n. 34 del 2000, rientrando la categoria OS24 tra quelle a qualificazione obbligatoria elencate nella tabella di corrispondenze allegata al regolamento, le relative lavorazioni possono essere eseguite dall’impresa aggiudicataria solo se in possesso della relativa qualificazione, oppure affidabili in subappalto, a cottimo o comunque scorporabili.

Ciò posto, il Collegio non ritiene di dover risolvere la questione sulla base dell’invocato (da parte resistente) criterio di specialità della normativa regolamentare introdotta dal D.P.R. n. 34 del 2000.
Ciò in quanto, pur essendo tale regolamento dedicato specificamente al sistema di qualificazione delle imprese, in realtà esso non affronta ex professo la questione della necessità o meno della qualificazione nelle categorie non prevalenti ai fini della partecipazione alle gare, limitandosi a regolare – oltretutto in una premessa alla tabella di conversione delle categorie del vecchio Albo Nazionale dei Costruttori e quelle del nuovo sistema - il diverso problema della eseguibilità dei relativi lavori da parte delle imprese aggiudicatarie.

E’ dunque, a ben vedere, proprio la disciplina dettata dal D.P.R. n. 554 del 1999 l’unica ad affrontare specificamente ed esaustivamente la tematica della qualificazione, sicché le sue disposizioni in materia devono considerarsi prevalenti su quelle del D.P.R. n. 34 del 2000 non solo in base al criterio cronologico della successione nel tempo delle norme - che agisce, nel caso, a favore del D.P.R. n. 554 del 1999 il quale, pur se adottato in data anteriore al D.P.R. n. 34 del 2000, è entrato in vigore successivamente ad esso – ma anche perché costituiscono l’unica disciplina compiuta e sistematicamente coerente espressa dall’ordinamento sulla specifica problematica in esame.

Né, secondo il Collegio, potrebbe – al fine di ricomporre in un’unica coerente disciplina le norme in esame – farsi luogo all’integrazione delle due normative.
Ciò in quanto il D.P.R. n. 34 del 2000 esprime, seppure implicitamente, un sistema di qualificazione legato concettualmente al previgente sistema dell’Albo Nazionale dei Costruttori ed improntato al principio della necessità della qualificazione, oltre che per la categoria prevalente, anche per quelle – e sono quasi tutte – individuate quali specializzate.
Diversamente, il D.P.R. n. 554 del 1999 introduce espressamente un regime più elastico e “aperto” alla partecipazione di un più alto numero di imprese, richiedendo unicamente la qualificazione per la categoria prevalente, con conseguente possibilità per le imprese in possesso di tale qualificazione di eseguire direttamente anche le ulteriori lavorazioni con riferimento alle quali, invece, difettano delle relative qualificazioni.
Trattasi, in sostanza, di discipline regolamentari ispirate a finalità diverse e creatrici di sistemi di partecipazione alle gare per l’affidamento di lavori pubblici rispondenti a logiche diverse, che non possono trovare ragionevole composizione in esito ad un procedimento di integrazione delle discipline.
Se non si considerassero prevalenti le disposizioni innovative contenute nel D.P.R. n. 554 del 1999 quest’ultimo sarebbe, in parte qua, "nato morto", mentre lo stesso ha inteso, come sopra esposto, dettare sul punto importanti innovazioni per favorire la massima partecipazione alle gare pubbliche.

Alla luce delle argomentazioni sin qui illustrate, deve conseguentemente ritenersi illegittima la gravata esclusione dalla gara dell’impresa ricorrente, disposta sul rilievo della mancanza, in capo alla stessa, della qualificazione per la categoria OS24 e della mancata dichiarazione dell’intento di procedere al subappalto delle lavorazioni inerenti detta categoria.
Analogamente deve essere travolta da declaratoria di illegittimità la disposizione del bando di gara che, nella parte in cui individua le altre lavorazioni – oltre quelle appartenenti alla categoria generale – ne richiede la relativa qualificazione o la dichiarazione di subappalto.
Ciò sia in quanto in contrasto, come dianzi esposto, con le altre clausole del bando, sia con le norme di cui al D.P.R. n. 554 del 1999 per i profili sopra evidenziati.

Ne discende che il ricorso, nella sua parte impugnatoria, va accolto, con assorbimento dei motivi non esaminati.

(omissis)

Spese e competenze di giudizio possono equamente compensarsi tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria - Sezione Staccata di Reggio Calabria,

Definitivamente pronunciando sul ricorso n. 3130/2000, come in epigrafe proposto, lo accoglie nella sua parte impugnatoria, con conseguente annullamento dei gravati provvedimenti, lo rigetta quanto alla domanda di risarcimento danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria, nella Camera di Consiglio del 21 febbraio 2001.

Il Presidente f.f. : f.to (Giuseppe Caruso)
Il Giudice estensore: f.to (Elena Stanizzi)

Pubblicata mediante deposito il 8 marzo 2001