LAVORI PUBBLICI - 055
Consiglio di Stato, Sezione V – Sentenza 21 gennaio 2002, n. 352
In difetto di tempestiva impugnativa della lettera
invito che richiede la "analogia" o la "similarità" tra i
lavori eseguiti nel quinquennio e dichiarati ai sensi dell'art.
28, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 34 del 2000, e i lavori posti in gara,
è legittima l'esclusione del concorrente il quale,
in sede di verifica ex art. 10, comma
1-quater, della legge n. 109 del 1994, non comprovi l'avvenuta esecuzione di
lavori "analoghi" o "similari" per l'importo richiesto.
(Sullo
stesso argomento si veda stessa sezione, 18
maggio 2002, n. 2700: non vi è alcun requisito ulteriore per la partecipazione
alla gara rispetto alla disciplina dell’art.
28 del d.P.R. n. 34 del 2000 che , per
lavori di importo inferiore ai 150.000 ECU, non richiede alcuna speciale
qualificazione riconducibile alla natura dei lavori già eseguiti)
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ha pronunciato la seguente decisione
sul ricorso in appello n. 3487/2001, …..
contro il Comune di Firenze, in persona del Sindaco pro tempore, …
e nei confronti della …
per la riforma della sentenza n. 15, in data 20 febbraio 2001, del
T.A.R. della Toscana, sezione II
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;Visto l'atto di
costituzione in giudizio del Comune di Firenze ;
Vista l’ordinanza n. 2618/2001 con la quale, è stata accolta la richiesta
di sospensione della esecuzione della sentenza appellata;
Visti gli atti tutti
della causa;
Relatore il Consigliere P.G. Trovato;
uditi, alla pubblica udienza
del 26 giugno 2001, …
Visto il dispositivo n. 378 in data 3 luglio 2001;
Ritenuto in fatto e in diritto
FATTO e DIRITTO
1. La G. s.r.l. partecipò alla licitazione privata indetta dal Comune di
Firenze per l'appalto di lavori di manutenzione e adeguamento igienico
funzionale di immobili di proprietà comunale (importo lire 241.739.998).
In seguito la società venne sorteggiata nell'ambito della procedura di
verificazione dei requisiti di capacità tecnico - finanziaria, ai sensi dell'art. 10, comma
1-quater della legge
11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche.
Dopo contraddittorio, il Comune, con atto dirigenziale
n. 14625, in data 27
giugno 2000, a seguito di determinazione in data 22 giugno 2000 della
Commissione esaminatrice, comunicò alla società la esclusione dalla gara per
difetto del requisito riguardante i lavori eseguiti nel quinquennio precedente,
disponendo altresì l'avvio del procedimento per l'incameramento della cauzione,
per la segnalazione del fatto all'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici e
per la sospensione per un periodo di tre mesi dalle successive gare bandite dal
Comune.
Per l'annullamento dell'atto dirigenziale e per il risarcimento del danno, la
società propose ricorso giurisdizionale (articolato in tre motivi) che il T.A.R.
Toscana respinse con sentenza n.15 del 20 febbraio 2001.
2. La sentenza è stata appellata dalla G., che ha riproposto le prime due censure dedotte in primo grado.
Si è costituito in giudizio il Comune, che ha svolto puntuali controdeduzioni.
3. L'appello è infondato.
Con esso vengono riproposti i seguenti due motivi:
1) violazione e/o falsa applicazione dell'art. 28 del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; violazione della lettera A della circolare n. 823/400/93 in data 22 giugno 2000 del Ministero dei lavori pubblici; violazione della lettera a), punto 4, della lettera di invito alla gara; difetto di motivazione; violazione del principio del favor alla massima partecipazione alle gare d'appalto, sul rilievo che la società G. aveva dimostrato il requisito in contestazione, stante la similarità fra i lavori edili (oggetto di appalto) e quelli stradali (eseguiti dalla società nel quinquennio precedente);
2) violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 18, comma 4, del d.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; violazione della lettera A della circolare n. 823/400/93 in data 22 giugno 2000 del Ministero dei lavori pubblici; eccesso di potere per violazione del principio dell'affidamento e contraddittorietà fra atti, sull'assunto che la società G. non poteva comunque essere esclusa, in quanto si sarebbe dovuto tener conto anche dei lavori svolti da altre imprese sotto la responsabilità dell'attuale direttore tecnico della G.
3.1. In punto di fatto va osservato che:
- la lettera invito dell'11 aprile 2000 specificava che i lavori da appaltare
erano classificati, quanto alla categoria prevalente (per lire 219.441.000),
nella categoria OG1 (edifici civili e industriali) ex d.P.R. n. 34/2000 e che ai
sensi dell'art. 28 dello stesso d.P.R. le ditte partecipanti avrebbero dovuto
dimostrare un "importo di lavori aventi caratteristiche similari a quelle
dell'appalto in oggetto, eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la
data della presente lettera di invito, non inferiore all'importo del contratto
da stipulare";
- la società G., con lettera del 22 maggio 2000, aveva indicato al riguardo
lavori riguardanti reti fognarie per almeno 415 milioni, lavori riguardanti
strade e marciapiedi per almeno 176 milioni e lavori edili per la costruzione di
gradinate per 12 milioni (totale 603 milioni);
- con nota n. 2859, in data 6 giugno 2000, il Comune rilevava "che sia la
tipologia dei lavori eseguiti ... che l'attrezzatura posseduta (requisiti riferiti
esclusivamente a lavorazioni di tipo stradale) non risultano esattamente
compatibili con la natura dell'intervento oggetto dell'appalto" e chiedeva
quindi chiarimenti alla società, in vista della formulazione di un giudizio
definitivo sulla idoneità tecnica;
- la società rispondeva con nota del 7 giugno 2000 in cui sottolineava che
era comunque in grado all'occorrenza di acquisire la disponibilità delle
attrezzature e che il direttore tecnico della società, geom.Edo Consigli, aveva
una documentata esperienza pluridecennale del settore edilizio (ctg. G1);
- il Comune con nota n.3024, in data 19 giugno 2000, replicava che i lavori
documentati riguardanti il direttore tecnico ai sensi dell'articolo 18, comma
4, del d.P.R. n. 34/2000 potevano essere conteggiati solo nella misura del 10% e quindi
per complessive lire 198.099.820 mentre il requisito minimo era pari a lire
241.739.000; chiedeva quindi ulteriori elementi integrativi;
- con nota del 19 giugno 2000, la società produceva altre attestazioni
riguardanti il direttore tecnico per un importo valutabile al 10% in lire
106.262.676, riferiti a lavori eseguiti tra il 1973 e il 1989;
- a questo punto il Comune, con atto dirigenziale n. 14625, in data 27 giugno
2000, a seguito di determinazione in data 22 giugno 2000 della Commissione
esaminatrice, comunicava alla società la esclusione dalla gara per difetto del
requisito riguardante i lavori eseguiti nel quinquennio precedente, disponendo
altresì l'avvio del procedimento per l'incameramento della cauzione, per la
segnalazione del fatto all'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici e per la
sospensione per un periodo di tre mesi dalle successive gare bandite dal Comune.
La descritta azione comunale appare esente dai vizi prospettati dall'appellante.
3.2. Quanto al primo motivo, va osservato che non appare illogica la
determinazione comunale di non considerare similari ai lavori oggetto di appalto
(manutenzione e adeguamento igienico funzionale di immobili) i lavori alla rete
fognaria o alla rete viaria.
I primi rientrano nella categoria OG1 ex d.P.R. n. 34/2000, comprendente gli
edifici civili e industriali, quali ad esempio le residenze, le caserme, gli
uffici, i teatri, gli stadi ecc. (vedi all.
A). Gli altri sono invece ricompresi
nella categoria OG3 (strade, autostrade, porti, viadotti) o nella categoria OG6
(acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere di irrigazione e, in particolare le
fognature).
Ora è pur vero che la verifica della similarità non sembra esaurirsi
nell'ambito di ciascuna categoria, ma è altrettanto vero che la estensione a
lavori di altre categorie deve trovare riscontri oggettivi nella analogia tra
detti lavori e quelli appaltati.
E nella specie come esattamente rilevato dal TAR i lavori in comparazione
sono manifestamente differenti per caratteristiche tecnico costruttive e per
tipologia. Una analogia potrebbe configurarsi se mai in altri casi, qui non
rilevanti, coma ad esempio tra i lavori delle categorie OG1 e OG2 (restauro e
manutenzione di beni immobili culturali e ambientali).
Sul punto, contrariamente a quanto affermato dalla parte appellante, il bando
non contiene clausole ambigue, che consentano di estendere la similarità ai
lavori eseguiti dalla società G.
Non è quindi applicabile il principio, che
in caso di dubbio consente di privilegiare la interpretazione del bando più
favorevole alla partecipazione dei concorrenti. Né tanto meno può venire in
considerazione il comportamento tenuto dal Comune in occasione di successive
gare, nelle quali è stata operata una assimilazione tra le categorie OG1 e OG3.
In difetto di tempestiva impugnativa della lettera invito, la legittimità
dell'azione amministrativa va effettuata alla stregua delle disposizioni in essa
contenute.
In questa prospettiva non hanno rilievo neppure i richiami contenuti
nell'appello alla circolare n.
823/400/93 in data 22 giugno 2000 del Ministero
dei lavori pubblici, oltre tutto successiva alla lettera invito.
Tale lettera d'altra parte, nell'imporre il requisito dei lavori similari,
sembra applicare correttamente la circolare ministeriale del 1° marzo 2000, n.
282/400/83 recante prime indicazioni interpretative e operative del d.P.R. 25
gennaio 2000, n. 34.
Per le stesse ragioni, non recano elementi utili ai fini del decidere le
"tipologie unitarie di bandi di gara per l'affidamento di lavori
pubblici" definite dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici e
pubblicate in G.U. del 4 settembre 2000, supplemento ordinario n. 143.
3.2. Per quel che riguarda il secondo motivo diretto ad affermare il possesso
del requisito in questione in capo alla società G., alla stregua della
esperienza acquisita dal proprio direttore tecnico, va anzitutto osservato che
nella specie l'Amministrazione, negli atti di gara e in particolare nella
lettera invito, non sembra avere attribuito alcun valore a detta circostanza.
Come accennato in detta lettera si prescrive che le imprese partecipanti
devono dichiarare di essere in possesso dei requisiti tecnico organizzativi di
cui all'art.28 del d.P.R. n.34/2000 e in particolare di un "importo di
lavori aventi caratteristiche similari a quelle dell'appalto in oggetto,
eseguiti direttamente nel quinquennio antecedente la data della presente lettera
di invito, non inferiore all'importo del contratto da stipulare".
Il requisito si riferisce quindi esclusivamente ai lavori eseguiti
direttamente dalla impresa concorrente e non anche a quelli relativi ad altre
imprese sotto la responsabilità all'epoca dell'attuale direttore tecnico della
impresa concorrente. Nella lettera invito non vi sono d’altra parte richiami
all'art.18 comma 4. Ove avesse inteso far valere tale vizio la società G., a
stretto rigore, avrebbe dovuto quindi impugnare tempestivamente la lettera
invito che, con la clausola di cui trattasi, la escludeva dalla partecipazione
alla gara.
L'effetto lesivo direttamente emergente dai criteri di valutazione delle
offerte, come stabiliti nell'atto regolatore della gara, ha caratteri di
immediatezza e deve essere fatto valere in termini di decadenza con la
impugnativa diretta dell'atto stesso (cfr. C.d.S., sez. V, 17 maggio 2000, n.
2884 e 22
marzo 1999, n. 302).
Ma anche a volere applicare l'articolo 18, comma
4, del d.P.R. n. 34/2000 (come
sembra avere fatto l'Amministrazione in sede di verifica dei requisiti della G.),
la società avrebbe dovuto quanto meno impugnare la disposizione della lettera
invito che limitava la valutabilità dei precedenti lavori solo al quinquennio
antecedente la data della lettera di invito.
Relativamente a tale periodo, la società con nota del 7 giugno 2000 aveva
affermato che il direttore tecnico della società, geom. E.C., aveva una
documentata esperienza pluridecennale del settore edilizio (ctg. G1), limitandosi
a produrre solo due certificati di esecuzione lavori.
Di questi però uno si riferiva ad altro nominativo (geom.G.C.)
e, come esattamente ritenuto dal T.A.R., non era dunque valutabile.
In ogni caso, come osservato dal Comune con nota n. 3024, in data 19 giugno
2000, i due lavori documentati riguardanti il direttore tecnico potevano essere
conteggiati solo nella misura del 10% e quindi per complessive lire 198.099.820
mentre il requisito minimo era pari a lire 241.739.000.
Il requisito non era raggiunto dunque neppure considerando tali certificati,
posto che la società G. per lavori edili propri raggiungeva come sopra
evidenziato solo la somma di lire 12 milioni.
Quanto alle ulteriori attestazioni, prodotte dalla società con nota del 19
giugno 2000 e riguardanti il direttore tecnico, per un importo valutabile al 10%
pari a lire 106.262.676, esse si riferiscono tutte a lavori anteriori al
quinquennio come sopra calcolato e (in difetto di tempestiva impugnazione della
lettera invito) non sono quindi computabili.
Non ha in questa prospettiva alcun rilievo la dedotta violazione dei principi
emergenti dal punto 12 della determinazione dell'Autorità per la vigilanza sui
lavori pubblici n. 56 del 13 dicembre 2000, laddove si afferma (peraltro a fini
diversi da quelli qui in esame) che "i certificati dei direttori tecnici,
finalizzati a dimostrare l'esecuzione dei lavori fino alla III classifica (articolo 18, comma 14, del d.P.R.
n. 34/2000) possono riferirsi anche a periodi
antecedenti al quinquennio".
4. Non è stata riproposta in appello la terza censura del ricorso al
T.A.R.,
diretta a denunciare la violazione e/o falsa applicazione degli artt.
10, comma 1-quater e 8, comma 7, della legge 11 febbraio 1994,
n. 109; violazione e/o falsa
applicazione dell'art. 24, comma 1, della direttiva 93/37/CEE del 14 giugno 1993;
eccesso di potere per difetto dei presupposti; errore di fatto, sul rilievo che
il provvedimento di sospensione era illegittimo, in quanto non sussisteva alcuna
falsa dichiarazione della società.
Sul punto la sentenza di primo grado risulta quindi incontrovertibile.
5. La reiezione dell'appello nella parte in cui è diretto contro la esclusione rende conseguentemente infondata l'azione risarcitoria, che presuppone la illegittimità della esclusione stessa.
6. Per le ragioni che precedono - assorbita ogni ulteriore questione - l'appello va respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti costituite le spese di questo grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione V, respinge l'appello.
Compensa le spese di questo grado di giudizio. Ordina che la presente
decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, addì 26 giugno 2001 dal Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione V, riunito in camera di consiglio con l'intervento dei
signori:
Pasquale de Lise - Presidente
Pier Giorgio Trovato - Est. Consigliere
Aldo Fera - Consigliere
Filoreto D'Agostino - Consigliere
Gerardo Mastrandrea - Consigliere