AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
DETERMINAZIONE DEL 29 maggio 2000, n. 26 (rif. AG 64)
Affidamento a trattativa privata di opere complementari
Compatibilità della norma regionale con i principi generali della legge-quadro
(G.U. n. 132 del 8 giugno 2000)

(breve nota di commento)

Art. 24 Legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni
Art. 35 Legge regione Abruzzo 24 dicembre 1996, n. 146.

Il Consiglio dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici nella riunione del 10 maggio 2000 in merito alla questione prospettata dall’azienda sanitaria USL 1 di Avezzano circa l’affidamento a trattativa privata di opere complementari ha adottato la seguente determinazione

Premesso

L’azienda USL n. 1 Avezzano-Sulmona della regione Abruzzo, a seguito di finanziamento concesso dalla regione, affidava in esito a licitazione privata alla ditta Edilgisa srl lavori per la realizzazione di un intervento per la conservazione in efficienza e messa a norma del presidio ospedaliero di Piscina per un complessivo importo contrattuale di 1.830.249.240 al netto del ribasso del 19,10% su lire 2.262.360.000.

L’insufficienza delle risorse messe a disposizione dalla regione non aveva consentito l’adeguamento dell’intera struttura ospedaliera per cui i lavori aggiudicati riguardavano soltanto una parte dell’intero complesso.

Successivamente, nel corso dell’esecuzione dell’intervento, per sopravvenute disposizioni legislative, successive all’approvazione del progetto, si rendeva necessaria la redazione di una perizia di variante ai sensi dell’art. 25, comma 1, lettera a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni che comportava un aumento rientrante nella fattispecie del quinto d’obbligo, dell’importo contrattuale, che veniva così elevato a lire 2.193.765.300 al netto del ribasso d’asta del 19,10% su lire 2.711.700.000.

Dalle opere appaltate erano, peraltro, rimasti esclusi i lavori di ristrutturazione e messa a norma di due aree di degenza poste al 2° e 3° piano dell’ospedale e destinate a medicina generale e geriatria; il che impediva, di fatto, l’apertura di tutte le degenze disponibili con conseguente attivazione parziale dei posti letto previsti nella struttura sanitaria.

Consapevole di tale disservizio, l’azienda sanitaria, in considerazione della complementarietà dei lavori non eseguiti rispetto a quelli oggetto del contratto di appalto e della sopravvenuta circostanza relativa all’impossibilità di utilizzare nel suo insieme il complesso ospedaliero, riteneva di verificare la possibilità di affidare gli stessi a trattativa privata alla medesima impresa aggiudicataria in applicazione dell’art. 35, comma 4, lett. c), della legge regione Abruzzo 24 dicembre 1996, n. 146, utilizzando proprie risorse finanziarie svincolate dall’iniziale finanziamento regionale.

Al riguardo veniva anche redatto un progetto esecutivo per il completamento della ristrutturazione delle degenze non comprese nel primo contratto per un importo dei lavori a base d’asta di lire 452.471.603 rientrante anch’esso nel limite del 20% dell’appalto originario; con acquisizione della disponibilità dell’impresa Edilgisa che proponeva un ribasso d’asta del 20% anziché del 24,10% proposto dall’azienda.

Sull’affidamento a trattativa privata di detti lavori all’impresa Edilgisa srl si esprimeva l’avv. Mauro Ciani di Bologna che, confermando analogo avviso dell’avv.to Antonio Catalano di Pescara, riteneva applicabile l’art. 35 della legge regionale n. 146 del 1996 per la parte relativa all’ipotesi di complementarietà dei nuovi lavori, scaturita da circostanze impreviste.

Considerato

La questione proposta alla valutazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici attiene alla possibilità dell’affidamento a trattativa privata di lavori complementari non considerati nel contratto originario d’appalto e che siano resi necessari da sopravvenute impreviste circostanze, con riferimento all’art. 35, 4° comma, lett. c), della legge della regione Abruzzo 24 dicembre 1996, n. 146, che tale ipotesi specificamente concerne.

Il dubbio interpretativo trae giustificazione dal presupposto che la norma indicata contiene una disciplina relativa all’affidamento dei lavori pubblici a trattativa privata apparentemente diversa da quella di cui all’art. 24 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni. Viene, quindi, prospettata una questione di compatibilità della norma regionale con i principi della legge-quadro; il che, peraltro, implicherebbe, prioritariamente, la individuazione di quelli che sono da considerare principi generali della legge stessa in materia di affidamento negoziato.

Tuttavia, all’Autorità di vigilanza pare che il caso dedotto possa trovare soluzione indipendentemente dall’esame della questione interpretativa prospettata. E tanto, in considerazione del fatto che, con riferimento ai lavori - quali sono quelli in esame - di importo complessivo non superiore ai 300.000 ECU, a norma dell’art. 25, comma 1, lettera a) della legge-quadro indicata (forse si voleva dire articolo 24, comma 1, lettera a) - n.d.r.), l’affidamento a trattativa privata è consentito nel rispetto delle norme sulla contabilità generale dello Stato (art. 41 del regolamento approvato con r.d. n. 827 del 1924 - n.d.r.).

In particolare, pertanto, è consentito «... in genere in ogni caso in cui ricorrano speciali ed eccezionali circostanze per le quali non possano essere utilmente seguite le forme degli articoli da 37 a 40 del regolamento». (in realtà la norma recita «degli articoli 37 e 40 del presente regolamento» - n.d.r.)

Con la conseguenza che, per i lavori di importo non superiore all’indicato limite, la norma regionale menzionata di cui all’art. 35 della legge n. 146 del 1996 della regione Abruzzo, la quale nell’ipotesi di cui alla lettera c) del 4° comma non fa soltanto riferimento alla complementarietà dei lavori richiedendo, altresì, che i lavori medesimi siano resi necessari da circostanze impreviste, non contrasta con i principi di cui alla legge quadro 109/1994, in materia di affidamento e trattativa privata.

E’ da ritenere che, qualora le norme regionali contengono indicazioni compatibili con i principi generali che si possono trarre dalla normativa di cui alla legge quadro - in particolare relativamente alla casistica concernente modalità di affidamento degli appalti o di redazione di varianti – non si pongono questioni di abrogazioni di norme regionali per sopravvenuta emanazione di nuovi principi generali ovvero di situazioni di incompatibilità con la legge regionale.

Il Presidente: Garri
Il segretario: Verde

(nello stesso senso la determinazione n. 30 del 9 giugno 2000)

Breve nota di commento

Il provvedimento, seppure riferito all'applicabilità dell'articolo 35, comma 4, lettera c), della legge regionale Abruzzo 24 dicembre 1996, n. 146, interessa anche le disposizioni sostanzialmente simili contenute in altre leggi regionali che disciplinano i lavori pubblici, delle quali sono dotate quasi tutte le regioni e, in particolare, si rammenta l'articolo 28, comma 1, lettera e) della legge regionale Lombardia 12 settembre 1983, n. 70 (Norme sulla realizzazione di opere pubbliche di interesse regionale).

Vi è una differenza apparentemente sostanziale tra le due fattispecie: la legge regionale Lombardia è anteriore alla legge quadro mentre la legge regionale Abruzzo è stata emanata non solo dopo la legge quadro, ma addirittura dopo la legge n. 216 del 1995, di conversione del decreto-legge n. 101 del 1995 (cosiddetta Merloni-bis), cioè quando il regime della trattativa privata era già stato rigidamente circoscritto dall'articolo 24 della predetta legge quadro e, addirittura, dopo che la Corte costituzionale aveva affermato perentoriamente che «… la trattativa privata è consentita nei soli casi previsti dall’articolo 24 della legge n. 109 del 1994, che stabilisce ambiti più ristretti e rigorosi di quanto non preveda la normativa comunitaria» (sentenza n. 482 del 7 novembre 1995). Non si può peraltro ignorare che dopo la predetta pronuncia della Consulta è intervenuta le riforma costituzionale del 2001 (legge cost. n. 3), in seguito alla quale (si veda il nuovo articolo 117) solo la materia della "tutela della concorrenza" è rimasta in capo allo Stato, mentre tutto il resto, in materia di appalti e contratti, è passato nella sfera della competenza della Regioni. Non si può pertanto escludere che, alla luce della nuova situazione, riacquistino vigore (se mai l'avevano perso) le diverse discipline regionali mai abrogate formalmente.

La differenza tra le due leggi regionali (Abruzzo e Lombardia) non pare rilevante, nel caso specifico, trattandosi di questione di compatibilità o meno tra disposizioni regionali di dettaglio e norme (statali) di principio (le uniche che costituiscono vincolo insuperabile per la legislazione regionale (secondo l'Autorità, in coerenza con la citata sentenza della Corte costituzionale e con l'articolo 1, comma 2, della legge quadro, come modificata sul punto dalla legge n. 415 del 1998), la successione delle leggi nel tempo ha scarso rilievo. Se la norma della regione Abruzzo è compatibile (come sostenuto dall'Autorità) con i principi della legge quadro (desunti dalla combinazione degli articoli 24 - trattativa privata - e 25 - limiti alle varianti), tale compatibilità esiste anche per la norma della regione Lombardia (pressoché identica) che, per tale motivo, non può più ritenersi tacitamente abrogata dall'entrata in vigore della legge quadro, come invece si è sempre pensato.

Limitiamoci ad esaminare la precisa fattispecie trattata (non volendo pensare o sperare che le conclusioni dell'Autorità possano essere estese anche alle altre fattispecie dell'articolo 35 della legge regionale Abruzzo n. 146 del 1996, così come dell'articolo 28, comma 1, della legge regionale Lombardia n. 70 del 1983).

La norma abruzzese ammette la trattativa privata con una sola ditta (ovviamente quella titolare del contratto originario) «per lavori complementari non considerati nel contratto originario e che siano resi necessari da circostanze impreviste, da motivare adeguatamente nel provvedimento per l' esecuzione dei lavori, a condizione che siano affidati allo stesso contraente e non possano essere tecnicamente o economicamente separabili dalla prestazione principale, ovvero benché  separabili, siano strettamente necessari per il completamento dei lavori e che il loro ammontare non superi complessivamente il 20 per cento dell' importo del contratto originario»; la norma lombarda la ammette qualora «si tratti di lavori complementari non compresi nel progetto iniziale e nel contratto già concluso che siano resi necessari da circostanze impreviste, purché l'ammontare complessivo dei lavori stessi non superi il cinquanta per cento del costo dell'appalto».

Non pare rilevante che la prima norma abbia un limite del 20% e la seconda del 50%, infatti, se questo limite fosse vincolante (sotto il profilo psicologico o per coerenza con il noto limite contrattuale del cosiddetto "sesto quinto" che rientra tra gli obblighi dell'esecutore), basterebbe limitare l'applicazione della norma lombarda fino alla concorrenza del 20%.
Non vi è differenza sulla previsione di un unico concorrente (la legge regionale lombarda prevede tale possibilità all'articolo 29).
Uguali le altre condizioni: si deve trattare di lavori complementari, causati da circostanze impreviste, estranei al contratto originario e di lavori necessari.
L'obbligo di motivazione adeguata previsto esplicitamente dalla legge abruzzese non muta la sostanza del problema, trattandosi di un obbligo esistente anche in Lombardia, pur in assenza della previsione specifica.

Ora, benché la trattativa privata debba subire gli stessi limiti anche in Abruzzo, per il combinato disposto dell'articolo 35, comma 1, legge regionale citata e dell'articolo 24 della legge quadro, ritiene l'Autorità che nei casi previsti possa essere usato "tranquillamente" l'art. 41 del regolamento approvato con r.d. n. 827 del 1924 e, in particolare, il comma 1, numero 6, cioè una norma che, vista in quest'ottica, costituisce un vero e proprio grimaldello che scardina completamente i limiti alla trattativa privata (ancorché per lavori di importo non superiore a 300.000 Euro).
E la stessa Autorità, di proposito, non si pone nemmeno il problema della compatibilità tra norma regionale e norma statale: molto più semplicemente afferma che, sussistendo i presupposti di cui alla legge regionale (complementarietà, necessità, circostanze impreviste, non previsione originaria, limite percentuale) e alla legge statale (limite assoluto di 300.000 Euro), il ricorso alla trattativa privata è ammissibile.

Resta la perplessità almeno su tre questioni:
1- l'Autorità pare confondere la trattativa privata con la perizia suppletiva: combinando le discipline (autonome) degli articoli 24 e 25 della legge quadro non si fa altro che autorizzare perizie per lavori suppletivi (fino al 20% o, forse, per la Lombardia, fino al 50%), sotto le mentite spoglie della trattativa privata;
2- il ricorso all'affidamento allo stesso esecutore, senza alcuna pluralità di candidati, contrabbandata come ipotesi di trattativa privata con un unico concorrente, non trova adeguato riscontro né nell'articolo 41 del regolamento del 1924 (almeno per i lavori pubblici) né, tanto meno, nell'articolo 24 della legge quadro e, conferma, che siamo in sede di ... perizia suppletiva camuffata;
3- i tanto invocati principi della legge statale (gli unici aspetti che vincolano la legislazione regionale) sono calpestati proprio dall'interpretazione offerta dall'Autorità: la concorrenza (a fronte dell'unico concorrente), la completezza dei progetti (a fronte del loro "completamento" sostanziale), la programmazione finanziaria (a fronte di maggiori spese non indifferenti).

In disparte ogni considerazione circa il nuovo quadro costituzionale, illustrato all'inizio, che potrebbe già essere determinante e conclusivo per la soluzione della questione relativa alla sopravvivenza delle norme regionali, accantonate le perplessità sopraccennate circa le argomentazioni svolte dall'Autorità di vigilanza, resta chiaro che quest'ultima ammette la possibilità, anche nel momento storico antecedente la riforma costituzionale, di ricorrere alle norme regionali che non siano "radicalmente"  e "inequivocabilmente" in conflitto con le disposizioni statali.

Con questo, ben venga la rivalutazione della trattativa privata, per quanto ci riguarda l'articolo 28 della legge regionale Lombardia n. 70 del 1983 non sarà mai rimpianto abbastanza (e non succede spesso), ma, almeno, si chiamino le cose con il loro nome e, la prossima volta, la stessa Autorità non faccia la faccia feroce a fronte di perizie suppletive che, con il medesimo ragionamento logico, possono essere ... legittimate come trattative private coerenti con la legislazione regionale (vedi atto di determinazione n. 16 del 2000).

Bosetti & Gatti

Legge regionale Abruzzo n. 146 del 1996

Art. 35. Trattativa privata

1.  Il ricorso alla trattativa privata è  consentito nei casi e secondo le modalità di cui alla normativa nazionale e comunitaria nonché alle relative disposizioni di recepimento e/o attuazione nazionale.

2.  Può  essere inoltre esperita la trattativa privata per alienazione di materiale di risulta o fuori uso, il cui valore di stima, con esclusione dell' IVA, non sia superiore a lire 20 milioni.

3.  Per contratti che comportino una spesa di importo complessivo inferiore alla soglia prevista dalla normativa comunitaria, di 200.000 ECU IVA esclusa è consentito il ricorso alla trattativa privata, previo interpello di almeno cinque ditte al fine di procedere ad un confronto concorrenziale.

4.  E' possibile interpellare una sola ditta nei seguenti casi:

a) per l' acquisto di beni la cui produzione è  garantita la privativa industriale o che una sola ditta può  fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione dichiarati irrinunciabili;
b) quando l' urgenza dei lavori, degli acquisiti e delle forniture di beni o servizi, dovuta a circostanze imprevedibili da motivare adeguatamente nel provvedimento, ovvero alla necessità  di far eseguire le prestazioni a spese ed a rischio degli imprenditori inadempienti,non consenta l' espletamento della pubblica gara;
c) per lavori complementari non considerati nel contratto originario e che siano resi necessari da circostanze impreviste, da motivare adeguatamente nel provvedimento per l' esecuzione dei lavori, a condizione che siano affidati allo stesso contraente e non possano essere tecnicamente o economicamente separabili dalla prestazione principale, ovvero benché  separabili, siano strettamente necessari per il completamento dei lavori e che il loro ammontare non superi complessivamente il 20 per cento dell' importo del contratto originario;
d) per l' affidamento al medesimo contraente di forniture destinate al completamento, al rinnovo parziale o all' adempimento di quelle esistenti qualora il ricorso ad altri fornitori costringesse ad acquistare materiale di tecnica differente il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbe notevoli difficoltà  o incompatibilità tecniche.

Legge regionale Lombardia n. 70 del 1983

Art. 28. Trattativa privata

1. Si può procedere a trattativa privata qualunque sia l'importo dei lavori quando:

a) le gare di cui ai precedenti articoli siano andate deserte o sia stata presentata una sola offerta, ovvero siano state presentate offerte irregolari o non valide, ovvero nel caso di appalto-concorso non aggiudicato, purché le caratteristiche tecniche e prestazionali del bando dell'appalto iniziale non vengano modificate;
b) si tratti di lavori la cui esecuzione, per ragioni tecniche artistiche o attinenti alla protezione di diritti di esclusiva non può essere affidata che ad un esecutore determinato anche quando si tratti di progetti estratti dal repertorio dei progetti-tipo, dai progetti-guida aventi carattere esecutivo o dei progetti per componenti;
c) si tratti di lavori finalizzati ad attività sperimentali o di ricerca;
d) vi sia eccezionale urgenza risultante dalla necessità, congruamente motivata, di far fronte ad eventi assolutamente imprevedibili che non consentano l'indugio delle gare;
e) si tratti di lavori complementari non compresi nel progetto iniziale e nel contratto già concluso che siano resi necessari da circostanze impreviste, purché l'ammontare complessivo dei lavori stessi non superi il cinquanta per cento del costo dell'appalto;
f) si tratti di lavori relativi a lotti successivi di progetti esecutivi approvati e parzialmente finanziati alle condizioni e con le modalità di cui all'art. 12 della legge 3 gennaio 1978, n. 1;
g) si tratti di prestazioni o forniture relative all'appalto per componenti di cui al precedente articolo 27.

2. Fuori dai casi previsti dal primo comma, si può procedere all'affidamento dei lavori mediante trattativa privata per opere il cui importo non superi i 200 milioni di lire.

Art. 29. Procedure inerenti alla trattativa privata

1. Nei casi previsti dal primo comma, lettere a), c) e d), e dal secondo comma del precedente articolo, alla trattativa privata devono essere invitate più imprese.

2. Alle operazioni inerenti alla trattativa devono comunque partecipare uno o più impiegati dell'ente committente; alle operazioni stesse partecipa l'ufficiale rogante od un funzionario da lui delegato, il quale è tenuto a presentare all'ente stesso una relazione dettagliata delle attività svolte.