LAVORI PUBBLICI - 144 REPUBBLICA ITALIANA Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta
Sezione DECISIONE
sul ricorso in appello N. 10496/2002, proposto dal Ministero della difesa,
rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la stessa
domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12; contro I. S.p.a. e ACER (Associazione costruttori edili di Roma e Provincia),
rappresentate e difese dall’avv. R.B. ed elettivamente domiciliate in ...; per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio - Roma, sez. I-bis, n. 7088/02, resa tra le parti, concernente esclusione dall’appalto per la
realizzazione di due capannoni nella Scuola di fanteria di Cesano; Visto il ricorso con i relativi allegati; FATTO 1. Con bando di gara n. 154 l’8^ Divisione del Genio militare bandiva un
pubblico incanto per l’affidamento di lavori di ammodernamento di due
capannoni nella Scuola di fanteria di Cesano. Ai fini della qualificazione
dell’appalto il bando precisava che la categoria prevalente era la OG1 per la
classifica II e indicava, altresì, la categoria OG11 per un importo pari a L.
615.278.688. 2. L’impresa I. s.p.a. concorreva all’appalto, essendo in possesso della
prevista qualificazione per la categoria prevalente OG1 per classifica
adeguata all’importo dei lavori posti a base d’asta. L’impresa dichiarava, nel
contempo, di voler subappaltare i lavori relativi alla categoria scorporabile
OG11. 3. All’esito della gara la stazione appaltante comunicava alla impresa I.
un provvedimento di esclusione, in quanto essa non era in possesso di
qualificazione specifica nella categoria scorporabile OG11. Con successiva
nota del 31/01/02, conseguente a richiesta di chiarimenti, la stazione
appaltante precisava che all’esclusione si era proceduto in ragione dell’art.
13, comma 7, della L. n. 109 del 1994, che prevedeva la non subappaltabilità per
la categoria ulteriore (OG11) indicata nel bando in aggiunta alla categoria
prevalente OG1. Ciò in quanto il divieto di subappalto delle categorie
scorporabili imposto da detto articolo si applicherebbe a tutte le categorie
generali (qual'è la categoria OG11). 4. Avverso l’esclusione ricorreva avanti al T.A.R. del Lazio la soc. I.,
deducendo censure di violazione di legge e di eccesso di potere. La stessa
contestava l’assunto della stazione appaltante secondo cui non potrebbero
formare oggetto di subappalto le categorie di opere generali(distinte con
l’acronimo OG) di cui all’all. A al D.P.R. n. 34 del 2000
e che tale estensione sarebbe stata operata dal D.P.R. n. 554 del 1999, in
aggiunta alla previsione già dettata dall’art.
13, comma 7, della L. n. 109 del 1994. Sosteneva,
infatti, che la coordinata lettura dei D.P.R. n. 554/99 e 34/00 sostanzierebbe
il principio di unicità e sufficienza della qualificazione da parte
dell’impresa alla categoria indicata come “prevalente”, vigendo per le altre
categorie il principio della scorporabilità o della subappaltabilità.
5. Il T.A.R. del Lazio, sez. I bis, con la
sentenza n. 7088/02 accoglieva il ricorso sulla base delle seguenti
argomentazioni: 6. La difesa dell'amministrazione impugnava la sentenza, deducendo i seguenti
motivi di appello: 7. Si è costituita in giudizio l’ACER, coricorrente in I
grado, contestando con apposita memoria le dedotte censure, in quanto l’art.
13, comma 7, della L. n. 109 del 1994 rappresenterebbe norma di carattere eccezionale, applicabile ad alcune
lavorazioni indicate in dettaglio nell’art. 72, comma 4, del D.P.R. n. 554/99. 8. Il ricorso è stato inserito nel ruolo d’udienza del 27 aprile 2004. DIRITTO 1. L’appello è diretto avverso la sentenza di accoglimento n. 7088/02 resa dal
T.A.R. del Lazio, sez. I-bis, sul ricorso proposto
avverso il provvedimento di esclusione della soc. I. dalla gara per
pubblico incanto per l’affidamento dei lavori di ammodernamento di due
capannoni nella scuola di fanteria di Cesano. 2. L’appello è infondato. La decisione n. 1716/03 della VI
Sezione del Consiglio di Stato ha, poi, affermato che, in presenza di più
opere speciali, il divieto di subappalto previsto dall’art.
13, comma 7, della L. n. 109 del 1994, si applica alle sole
opere altamente specializzate (indicate dal bando come scorporabili) le quali
hanno singolarmente valore superiore al 15 per cento dell’importo totale dei
lavori, senza bisogno che, qualora vi siano altre categorie altamente
specializzate, anche le altre singolarmente considerate, siano tutte di
importo superiore al 15 per cento del valore complessivo dell’intervento,
concludendo, quindi, per una verifica fatta categoria per categoria e per il
divieto valevole categoria per categoria delle opere altamente specializzate. La decisione della V Sezione del Consiglio di Stato n. 5976 del 2002 ha
offerto un ulteriore contributo alla discussione, affermando che qualora il
bando obblighi al possesso della categoria speciale, non può esservi alcuna
fungibilità fra le diverse categorie (generale e speciali), sicché, di
conseguenza, dovrebbe negarsi del tutto la riferibilità del divieto di
subappalto alla categoria OG11, intesa come non assorbente e non fungibile
rispetto alle categorie speciali, con conseguente libertà del ricorso al
subappalto ed inapplicabilità del divieto di cui all’art. 13 comma 7 della L.
n. 109 del 1994 alle categorie generali (cfr. dec. n. 4671/03 cit). Le opere generali sono caratterizzate da una pluralità di lavorazioni,
indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte,
mentre le opere specializzate sono quelle lavorazioni che, nell’ambito del
processo realizzativi dell’opera, necessitano di una particolare
specializzazione o professionalità. La norma sembra, quindi, indicare che le opere generali sono sempre
subappaltabili, salvo il divieto di cui all’art. 13, comma 7, della L. n. 109
del 1994, ma detto limite si riferisce testualmente alle sole opere speciali e
non alle opere di categoria generale (qual'è la OG11- Impianti tecnologici -
inserita nell’ all. A al D.P.R. n. 34 del 2000 espressamente fra le categorie
di opere generali). Ha, invece, escluso l’operatività del divieto per le categorie generali senza
altra specificazione in ordine alle modalità applicative dello stesso, perché
ciò comporterebbe l’effetto di una estensione generalizzata della portata del
divieto, contrariamente alle indicazioni provenienti dal diritto comunitario,
dalle innovazioni legislative di cui alla L. n. 166 del 2002, che prevede che
i divieti operino per uno o più lavori di alta specializzazione e dalle
decisioni più recenti del giudice amministrativo. Ha ritenuto la menzionata decisione che ben le Amministrazioni possano, nel
bandi, contemplare la possibilità di subappalto, costruendo la categoria
generale come non assorbente e verificando l’operatività del divieto in
relazione alla singola categoria di opera speciale compresa nella categoria
generale scorporata, evitando così distonie applicative rispetto ai lavori
altamente specializzati, sia nel caso in cui essi siano individuati in
categorie del tipo OS, sia qualora essi siano considerati come opere generali
del tipo OG. La tesi dell’appellante, fondata sulla natura necessariamente
assorbente della categoria generale ai fini dell’applicazione dell’art.
13, comma 7, della L. n. 109 del 1994, non è, quindi, accettabile e, di conseguenza, alla luce della
effettuata ricostruzione normativa e giurisprudenziale, l’esclusione operata
nei confronti della società I. appare al Collegio illegittima, così come
ritenuto dal giudice di I grado. 3. Per le suesposte considerazioni, l’appello va respinto e, di conseguenza,
va confermata la sentenza impugnata. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione IV - rigetta l’appello
indicato in epigrafe e conferma la sentenza impugnata. Così deciso in Roma, il 27 aprile 2004 dal Consiglio di Stato in sede
giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l'intervento
dei Signori:
Consiglio di Stato, sez. IV, 19 ottobre 2004, n.
6701 (conferma T.A.R. Lazio, Roma, sez.
I-bis, n. 7088 del 2002)
Il divieto di subappalto ex
art. 13, comma 7, legge n. 109
del 1994, non è applicabile a tutte le opere generali.
E' illegittima l'esclusione di un concorrente non qualificato nella categoria
scorporabile OG11 che abbia dichiarato in sede di gara di voler subappaltare le
relative lavorazioni.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
ha pronunciato la seguente
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti appellate;
Vista la memoria difensiva prodotta dalle stesse;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 27 aprile 2004 il Consigliere Anna Leoni;
Udito l'Avvocato dello Stato Linda;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
Sosteneva, quindi, che la P.A. non avrebbe offerto una corretta
interpretazione delle disposizioni di cui al comma 7 dell’art. 13 della L. n.
109/94 e l’avrebbe illegittimamente esclusa dalla gara, non essendo il divieto
di subappalto di cui all’art. 13 cit. suscettibile di interpretazione
estensiva con riferimento a tutte le categorie di opere generali indicate
nell’all. A al D.P.R. n. 34 del 2000, attesa la portata rigidamente tassativa
della norma in questione.
- il sistema delineato dalla L. n. 109/94, nonché dai D.D.P.R. nn. 554/99 e
34/00 non comporta l’obbligatoria qualificazione dell’impresa partecipante ad
una gara in tutte le categorie di opere generali (OG), indipendentemente dalla
qualificazione di una di esse come “prevalente” operata dal bando di gara;
- l’art. 73, comma 1, del D.P.R. n. 554 del 1999 contempla nei bandi di gara per
appalti pubblici la classificazione nella sola categoria di opere generali che
rappresenta la categoria prevalente e che identifica la categoria dei lavori
da appaltare; nei bandi di gara ove assume carattere prevalente una
lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della
qualificazione nella relativa categoria specializzata;
- la suddetta interpretazione è confortata dall’art. 95 del cit. D.P.R. n.
554/99 e dall’art. 18, comma
3, della L. 19/3/90 n. 55, come modificato dall’art.
231 del D.P.R. n. 554/99;
- la disposizione di cui all’ultimo periodo delle premesse
all. A al D.P.R. n. 34 del 2000 non va letta nel senso che per tutte le categorie generali (OG)
sia necessaria la qualificazione obbligatoria: il mancato possesso della
qualificazione in una delle categorie di lavori diverse dalla prevalente
implica necessariamente la scorporabilità e/o subappaltabilità delle relative
opere da parte dell’aggiudicataria;
- la tesi sostenuta dalla P.A. non appare condivisibile neppure alla luce
dell’interpretazione del D.P.R. n. 34/00 sulla base del criterio di
specialità: è solo la disciplina del D.P.R. n. 554/99 ad affrontare
specificamente la tematica della qualificazione, sicché le sue disposizioni
vanno considerate prevalenti su quelle del D.P.R. n. 34/00, sia perché il
D.P.R. n. 554/99, pur adottato precedentemente, è entrato in vigore dopo il
D.P.R. n. 34/00, sia perché costituisce l’unica disciplina compiuta in
materia.
Erroneità del presupposto secondo cui la necessità di qualificazione
riguarderebbe solo le lavorazioni specializzate.
Il sistema desumibile dalla L. n. 109/94 e dal suo regolamento di attuazione
sembrerebbe porre limiti alla esecuzione diretta e alla subappaltabilità di
lavorazioni ad alto contenuto tecnologico, volendo garantire che dette opere
siano eseguite da soggetto qualificato e direttamente responsabile.
Da qui la preclusione di subappaltabilià o esecuzione diretta nel caso in cui
tali lavorazioni rappresentino una parte consistente dell’appalto, con
imposizione dell’esecuzione da parte o dell’appaltatore stesso, qualora ne
abbia la qualificazione, ovvero attraverso la costituzione di associazioni
temporanee di imprese.
Ha riproposto, quindi, i motivi dedotti in I grado ed ha eccepito
l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello, rifacendosi al principio
della univocità e sufficienza della qualificazione nella categoria prevalente.
L’esclusione era stata comminata in ragione del fatto che la soc. I., in
possesso della prescritta qualificazione nella categoria prevalente OG1 per
classifica adeguata all’importo dei lavori posti a base d’asta, non era in
possesso di qualificazione specifica nella prevista categoria ulteriore OG11.
Invero, secondo l’Amministrazione, per effetto dell’art.
13, comma 7, della L. n. 109 del 1994, la categoria ulteriore OG11 indicata nel bando in aggiunta alla
categoria prevalente OG1 non sarebbe stata subappaltabile e, di conseguenza,
avrebbe dovuto essere posseduta dall’impresa ai fini della qualificazione
all’appalto.
Il divieto di subappalto delle categorie scorporabili, infatti, si
applicherebbe a tutte le categorie di opere generali (qual'è la categoria
OG11).
Sul tema del regime giuridico della categoria OG11, sul quale è insorta
controversia, sono recentemente intervenute talune decisioni di questo
Consiglio (C.d.S., VI Sez., n. 1716/03 e
4671/03) che, partendo da una puntuale
ricostruzione dell’ordito normativo, hanno consentito di inquadrare
correttamente la problematica in questione.
Si è, anzitutto, ricordato che l’art.
13, comma 7, della L. n. 109 del 1994,
nel testo previgente alla modifica apportata dalla recente legge n. 166 del
2002(non direttamente rilevante nella fattispecie ratione temporis)
recitava:”Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino,
oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o
componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità
tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali e qualora ciascuna di
tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei
lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite
esclusivamente dai soggetti affidatari”.
La legge n. 166 del 2002 ha sostituito, nel corpo del testo, il pronome
“ciascuna” con le parole “una o più”.
La questione dell’interpretazione da dare al termine “ciascuna”, rilevante in
termini di modalità applicative del divieto di subappalto, ha costituito
oggetto di indagine giurisprudenziale, ripercorsa dalle ricordate decisioni,
potendosi affacciare più tesi, tutte astrattamente compatibili con la lettera
della legge.
In particolare, è stato ricordato (dec. n. 4671/03 cit.) l’insegnamento che in
materia si può trarre dal diritto comunitario (dec. Corte giustizia comunità
europee 2 dicembre 1999 n. 176/98 che, in tema di appalti di servizi, ha
fissato il principio per cui, nella verifica delle capacità, rileva il fatto
di poterne effettivamente disporre, avvalendosi delle referenze di altre
imprese; lo stesso principio, nell’ambito delle direttive sui lavori, è stato
affermato nelle decisioni 14 aprile 1994 n. 389/92 e 18 dicembre 1997 n.
5/97), concludendosi nel senso che i principi sottesi alle ricordate pronunce
del giudice comunitario inducono a ritenere che le letture restrittive del
divieto di subappalto nell’ordinamento interno siano maggiormente conformi
alle indicazioni provenienti dal diritto comunitario, contrario a divieti
generalizzati ed aprioristici basati sul ricorso ad una certa forma negoziale.
Nella medesima pronuncia, si è anche chiarito che l’inciso ”una o più”
introdotto dalla L. n. 166 del 2002 ha valore interpretativo e non innovativo.
Si è, quindi, escluso che vi siano pronunce della giurisprudenza
amministrativa che affrontino il tema della applicabilità del divieto di
subappalto alla categoria generale OG11, che raggruppa in sé varie categorie
di opere altamente specializzate.
Ciò premesso, va ricordato, sul piano normativo, la distinzione fra opere
generali e opere speciali prevista dall’art. 72 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n.
554, ai fini dei bandi di concorso e della qualificazione delle imprese.
Al comma 4, il ricordato art. 72 prevede un elenco di opere specializzate che,
se di importo superiore a quelli indicati nell’art. 73, comma 3, del medesimo D.P.R.(importo singolarmente superiore al 10% dell’importo complessivo
dell’opera o lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 Euro) vengono
considerate strutture, impianti ed opere speciali.
L’art. 73, poi, prevede che nei bandi di gara per l’appalto di opere o lavori
pubblici è richiesta la qualificazione nella sola categoria di opere generali
che rappresenta la categoria prevalente e che identifica la categoria dei
lavori da appaltare e che nei bandi nei quali assume carattere prevalente una
lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della
qualificazione nella relativa categoria specializzata.
Prevede, altresì, al secondo comma, che nel bando di gara è indicato l’importo
complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto, la relativa
categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le
parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone
l’opera o il lavoro con i relativi importi o categorie che, a scelta del
concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo, oppure scorporabili.
L’art. 74, poi, prevede la possibilità dell’impresa aggiudicataria, in
possesso della qualificazione in categoria prevalente, di eseguire
direttamente tutte le lavorazioni se in possesso delle adeguate qualificazioni
o subappaltare dette lavorazioni a imprese in possesso delle relative
qualificazioni, salvo quanto previsto dall’art.
13, comma 7, della L. n. 109 del 1994.
Né con tale assunto confligge la recente deliberazione dell’Autorità di
vigilanza per i lavori pubblici n. 31 del 2002 (che ha ritenuto che il divieto
di subappalto riguardi anche le categorie generali, avendo le stesse un
notevole contenuto tecnologico di rilevante complessità tecnica, identica a
quella delle categorie speciali) ove la stessa venga interpretata nei termini,
che il Collegio condivide, esplicitati dalla decisione n. 4671/03 della VI
Sezione.
Detta decisione ha, infatti ritenuto che, anche ammettendo che il divieto si
applichi alle categorie generali, esso sia applicabile in forza del loro
essere categorie caratterizzate dalla medesima specializzazione delle
categorie speciali e, quindi, una sommatoria di opere speciali che rilevano, a
questi fini, singolarmente al fine di verificare l’applicabilità del divieto.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del presente
grado di giudizio.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Gaetano TROTTA - Presidente
Vito POLI - Consigliere
Anna LEONI - Consigliere, est.
Carlo SALTELLI - Consigliere
Sergio DE FELICE - Consigliere